4 de jan de 2010

A decadência no lançamento por homologação

Para enfrentar a questão proposta, preliminarmente, é necessário conceituar o lançamento por homologação. Segundo a doutrina1, a expressão lançamento por homologação é uma expressão eivada de impropriedade. O Código Tributário Nacional assim o define:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.2
Trata-se de uma espécie de autolançamento, ou seja:
[…] ato, ou o conjunto de atos do particular, que, materialmente, tem o mesmo conteúdo do lançamento, mas não pode produzir os efeitos próprios deste – uma vez que não provém da Administração – a não ser mediante uma ficção jurídica, ou equiparação ao ato de lançamento, o que ocorrerá no caso de ser confirmado (o autolançamento) pela Administração, expressamente, ou pelo decurso do tempo apto a provocar os efeitos do silêncio positivo do Fisco.3
Ou seja, é a partir da declaração do contribuinte que a Administração irá apurar o crédito tributário, homologando-o, ou não. Em outras palavras:
[...] o lançamento por homologação existe quando a Administração expressamente concorda com a atividade do contribuinte de calcular por conta da lei o imposto devido, fazendo o seu pagamento. Nesse caso, o lançamento dito por homologação e irreversível.4
Isto posto, importante também distinguir prescrição de decadência, a fim de conseguir alcançar uma solução para o tema proposto.
Por prescrição tem-se o prazo quinquenal que a Administração tem, após o lançamento do tributo, de satisfazer sua pretensão creditícia através da execução fiscal, ou seja:
Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo.5
Enquanto a decadência corresponde a extinção do direito ao crédito tributário, nesse sentido:
Para que não perdure eternamente o direito do fisco de constituir o crédito tributário, o art. 173 do CTN estabelece que tal direito se extingue após cinco anos, contados: a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; b) da data em que tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. E acrescenta que esse direito se extingue definitivamente como decurso do prazo de cinco anos, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento (art. 173, parágrafo único).6
Destacando que “a decadência e a prescrição em matéria tributária são matérias sob reserva de lei complementar (normas gerais), de observância obrigatória pelas ordens jurídicas parciais que convivem na Federação. Vale para todos os tributos.7”.

Diante dessas considerações, verifica-se que é possível – a depender da situação – ocorrer a decadência no lançamento por homologação, pois:
Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de decadência começa na data do fato gerador respectivo. Lançar, neste caso, é simplesmente homologar a apuração que tenha sido feita pelo contribuinte, com base na qual foi antecipado o respectivo pagamento. Se não ocorreu o pagamento antecipado, mas o contribuinte prestou à autoridade a informação quanto ao montante do tributo devido, pode esta, no mesmo prazo, fazer a homologação expressa e determinar a inscrição do crédito tributário como Dívida Ativa. Se não o faz, o direito de lançar estará extinto pela decadência, nos termos do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional.8
Destacando que é preciso observar o equívoco da corrente que sustenta iniciar o prazo de decadência ao término do prazo para a homologação, ou seja, depois de decorrido cinco anos do fato gerador iniciaria a contagem do prazo decadencial (de mais cinco anos), traduzindo-se em dez anos a partir da ocorrência da relação jurídica tributária9. Isto consignado, tem-se que o início da contagem do prazo se dá a partir da ocorrência do fato gerador, quando há pagamento, ou do primeiro dia do exercício seguinte relativo àquele em que o lançamento deveria ter ocorrido, ou nas palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho:

[...] fica assentado que o qüinqüênio decadencial para homologar, com o dies a quo fixado na data da ocorrência do fato gerador da obrigação, só opera quando houver pagamento de boa-fé, certo ou errado. Quando ocorre dolo, com a meta optata de fraudar ou simular, o dies a quo se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento ex officio poderia ter sido efetuado. A mesma coisa ocorre em relação ao dies a quo para lançar ex officio, quando o contribuinte simplesmente nada recolhe (e deveria fazê-lo, por determinação legal). Na prática, dá-se mais tempo à Fazenda para acordar e agir. O seu sono jurídico, perdurando, faz caducar o poder-dever de lançar o crédito. A obrigação se desfaz.10
Posição construída sobre o fundamento que não se constitui o crédito tributário pelo lançamento por homologação, de acordo com Alberto Xavier, o qual sustenta que:

[…] nunca há lugar a um verdadeiro lançamento na figura do “lançamento por homologação”: não há lançamento no “auto-lançamento” pretensamente efetuado pelo contribuinte, como pressuposto do pagamento, pois não existe um ato administrativo; não há lançamento na “homologação expressa”, pois esta nada exige, apenas confirma a legalidade de um pagamento efetuado, a título de quitação; e não há lançamento na “homologação tácita”, que também não é um ato administrativo, mas um simples silêncio ou inércia produtor de efeitos preclusivos.11
Contudo, em contraposição ao posicionamento doutrinário supra mencionado, a jurisprudência12 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o há lançamento a partir da declaração. E nesse sentido, então, arremata Hugo de Brito Machado que:

Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de decadência começa na data do fato gerador respectivo. Lançar, neste caso, é simplesmente homologar a apuração que tenha sido feita pelo contribuinte, com base na qual foi antecipado o respectivo pagamento. Se não ocorreu o pagamento antecipado, mas o contribuinte prestou à autoridade a informação quanto ao montante do tributo devido, pode esta, no mesmo prazo, fazer a homologação expressa e determinar a inscrição do crédito tributário como Dívida Ativa. Se não o faz, o direito de lançar estará extinto pela decadência, nos termos do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional.13
Concluindo, haverá decadência no lançamento por homologação quando o contribuinte, obrigado a prestar declaracão, não apresentá-la, ou prestá-la em simulação, dolo ou fraude, independente da realização do pagamento, em cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo deveria ser lançado. Será prescricional o prazo quando houver declaração correta, mas o contribuinte não realizar o pagamento, contado a partir do vencimento do tributo; e estará sujeito a homologação o pagamento realizado por aquele contribuinte não obrigado a prestar declaração.

Referências:

1 Nesse sentido: Alberto XAVIER na obra Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário (2 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2001) refere-se ao lançamento por homologação como aberrante figura e, também, Sacha Calmon Navarro COÊLHO em seu Curso de direito tributário brasileiro (9 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2006) afirma tratar-se de expressão altamente ambígua.
2 BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966: Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em , acessado em 31.mar.09.
3 HORVATH, Estevão. Lançamento tributário e “autolançamento”, São Paulo : Dialética, 1997, p.79.
4 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, 9 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 773.
5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 27 ed., São Paulo : Malheiros, 2006, p. 235.
6 Idem, ibidem, p. 229.
7 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Ibidem, p. 775.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Ibidem, p. 234.
9 Idem, ibidem, p. 234.
10 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Ibidem, p. 775.
11 XAVIER, Alberto. Ibidem, p. 89-90.
12 TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DE FINSOCIAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO. DCTF. DECADÊNCIA AFASTADA. PRAZO PRESCRICIONAL CONSUMADO. ART. 174 DO CTN. 1. A constituição do crédito tributário, na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre quando da entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outro documento equivalente, determinada por lei, o que elide a necessidade de qualquer outro tipo de procedimento a ser executado pelo Fisco, não havendo, portanto, que se falar em decadência. A partir desse momento, em que constituído definitivamente o crédito, inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da exação, consoante o disposto no art. 174 do CTN. 2. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1090248/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 18/12/2008).


13 MACHADO, Hugo de Brito. Ibidem, p. 234.

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