15 de jan de 2010

A estabilidade é garantia do empregado público?

Inicialmente é preciso estabelecer que “empregado público é a pessoa física que desempenha a função de órgão estatal submetida ao regime de direito do trabalho, com as modificações do regime de direito público” (JUSTEN FILHO, 2006 : 672), isto é, constituem uma categoria submetida a regime jurídico híbrido, pelo qual as normas trabalhistas privadas a que estão submetidos são mitigadas em razão do regime jurídico relativo à administração pública.

Destaca Marçal Justen Filho (2006 : 672) que empregado público não se confunde com emprego privado em empresa estatal, pois os empregados públicos são os subordinados a um regime próprio e atuam perante a administração direta e indireta autárquica ou fundacional; enquanto os empregados privados em empresa estatal são agentes que atuam junto a administração indireta de personalidade jurídica de direito privado.

Estabilidade, por sua vez, corresponde:
A garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estagio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41). (MEIRELLES, 2004 : 422) Ou seja, compreende uma “garantia pessoal contra a exoneração discricionária” (JUSTEN FILHO, 2006 : 623), que se caracteriza pela impossibilidade do servidor estável ser exonerado em razão de avaliação discricionária da Administração e pela manutenção do vínculo com o Estado caso o cargo que seja titular vier a ser extinto, hipótese em que será mantido em disponibilidade.
O Supremo Tribunal Federal, no que refere à questão da estabilidade, já decidiu que é instituto atinente aos servidores públicos civis:
"A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituição Federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas." (AI 465.780-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-04, DJ de 18-2-05). No mesmo sentido: AI 660.311-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-10-07, DJ de 23-11-07. "Empresas públicas e mistas: regime de pessoal. Ainda que da integração das empresas de economia mista na Administração do Estado possa advir peculiaridades no regime jurídico da dispensa de seus empregados, não lhes é aplicável o art. 41 da Constituição Federal." (AI 387.498-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 23-3-04, DJ de 16-4-04). No mesmo sentido: RE 242.069-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 22-10-02, DJ de 22-11-02. (BRASIL – STF, 2009 : 590)
No entanto, há quem defenda ser a estabilidade garantia também dos empregados públicos, no sentido que “a demissão do empregado público celetista deve, no mínimo, obedecer ao requisito da motivação, sob pena de quebra, dentre outros, do princípio da moralidade da Administração Pública” (CORDEIRO, 2007) ou, ainda, que o não reconhecimento da garantia afrontaria o princípio constitucional da isonomia, garantindo a estabilidade a uma estirpe em detrimento de outras (PEREIRA, 2009).

Noutro sentido, argumenta-se que “o concurso público é tão somente uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego público, não sendo 'peça-chave' para o alcance da estabilidade” (MEDEIROS, 2009) e que há clareza na redação do artigo 41 da Constituição Federal que, se quisesse, teria contemplado expressamentos os empregados públicos com a garantia da estabilidade (FALCÃO, 2008).

Apesar da divergência, considerando que as demandas relativas aos empregados públicos compete à Justiça do Trabalho, em especial após a Emenda Constitucional nº 45/04, tem-se que o Tribunal Superior do Trabalho já consolidou o entendimento sobre o assunto, conforme expresso na Súmula 390:
SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINIS- TRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILI- DADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Juris- prudenciais nos 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial no 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nos 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ no 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) (BRASIL – TST, 2009 : A-115)
Nela observa-se a distinção quanto ao empregado público (aquele que atua para a administração direta ou indireta autárquica ou fundacional) e do empregado privado em empresa estatal (aquela cuja finalidade mais se aproxima do direito privado), pois no primeiro caso a última instância trabalhista reconhece o direito à estabilidade, enquanto que no outro não há a garantia.

Logo, em que pese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal limitar a estabilidade aos servidores civis, prevalece na orientação do Tribunal Superior do Trabalho a garantia da estabilidade aos empregados públicos em sentido estrito (ou da administração direta, fundacional ou autárquica). Não haverá a garantia, no entanto, para aqueles detentores de emprego privado em empresa estatal, isto é, aquelas empresas de natureza mais privada que pública.

Referências bibliográficas:

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. (2009) A Constituição e o Supremo, 01.set.09, disponível em: , acesso em 30.out.09.

_____, Tribunal Superior do Trabalho. (2009) Súmulas da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, disponível em: , acesso em 30.out.09.

CORDEIRO, Luis Fernando. (2007) Estabilidade garantida: Por que não demitir sem justa causa empregado público, Revista Consultor Jurídico, 25.jul.07, disponível em: , acesso em 30.out.09.

FALCÃO, Felipe Hack de Barros. A estabilidade do empregado público. Novos debates sobre antigas questões, Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1689, 15.fev.08. Disponível em: , acesso em 30.out. 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal. (2006) Curso de direito administrativo, 2 ed., São Paulo : Saraiva.

MEIRELLES, Hely Lopes. (2004) Direito Administrativo Brasileiro, 29 ed., São Paulo : Malheiros.

MEDEIROS, Ana Louise Holanda de. Breves considerações sobre a estabilidade do empregado público, Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2115, 16.abr.09. Disponível em: , acesso em 30.out.09.

PEREIRA, Jean Carlos Nunes. (2009) Estabilidade para empregado público: A Súmula nº 390 do TST, Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2257, 05.set.09, disponível em: , acesso em 30.out.09.

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