15 de jan de 2010

A obrigatoriedade de licitar dos Conselhos de Classe, Petrobrás, OS e OSCIPs

Toda a administração pública, seja a direta (entes públicos) ou indireta (autarquias e fundações públicas) estão sujeitas a licitação, isto é, a “um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica” (JUSTEN FILHO, 2006 : 316).

Os Conselhos de Classe (dentre eles a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), em que pese qualificadas como autarquias federais que “não se sujeitam a qualquer tipo de interferência estatal, [pois não integram propriamente a administração pública; correspondem a manifestações da sociedade civil] exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições” (JUSTEN FILHO, 2006 : 121).

No âmbito legislativo, o artigo 58 da Lei n. 9.649/98 conferia plena autonomia a essas entidades (exceto a OAB que se sujeita a lei própria), contudo suas disposições foram julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717-61. A consequência é que, por falta de norma dispondo de forma contrária, os Conselhos de Classe sujeitam-se a jurisdição do Tribunal de Contas e, consecutivamente, as normas de licitação da Lei n. 8.666/93.

Quanto a OAB, pelo Acórdão 1765/20032 do Tribunal de Contas da União (TCU, 2009) decidiu-se que o órgão não se sujeita a jurisdição daquele Tribunal, estando, dessa forma, dispensado de licitar nos termos da Lei n. 8.666/93 por ausência de fiscalização.

No que tange à PETROBRÁS, preliminarmente observa-se que “A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS é uma sociedade de economia mista, constituída sob forma de sociedade anônima de capital aberto que atua de forma integrada e especializada em segmentos relacionados à indústria de óleo, gás e energia” (ALMEIDA BRAGA, 2007 : 6).

Com o advento da Emenda Constitucional 19/98, via de regra, através da elaboração de estatuto próprio, as empresas públicas e sociedades de economia mistas que exploram atividade econômica podem estabelecer regra própria para licitar, nesse sentido:
Por força do artigo 173, § 1º, III da CR, com a redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 19/98, a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Conseqüentemente, as paraestatais e respectivas subsidiárias que exploram atividade econômica podem, quando editada lei superveniente que lhes fixe estatuto jurídico, licitar com observância dos princípios administrativos. (CARVALHO, 2009)
Verifica-se que a estatal de óleo, gás e energia goza de regramento próprio e, de acordo com o art. 67 da Lei n. 9.478/97, a PETROBRÁS está sujeita ao procedimento licitatório simplificado, o qual é regulado pelo Decreto Presidencial n. 2.745/98. Contudo:
Embora o Tribunal de Contas da União já tenha entendido que a Petrobrás não está sujeita à Lei Federal nº 8.666/93, desde o advento da EC nº 19 e do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, nos termos do art. 67 da Lei nº 9.478/976, terminou por firmar entendimento no sentido da inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei Federal nº 9.478/97. (CARVALHO, 2009)
Essa posição do Tribunal de Contas foi impugnada, sendo que – por enquanto – prevalece3 o procedimento simplificado em razão da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n. 26.783 (STF, 2007).

Por fim, no que se refere as Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), verifica-se que “a organização social é uma associação civil sem fim lucrativo ou fundação que, em virtude do preenchimento de certos requisitos legais, é submetida a um regime jurídico especial, que contempla benefícios especiais do Estado para a execução de determinadas atividades de interesse coletivo” (JUSTEN FILHO, 2006 : 138); enquanto as OSCIPs caracterizam-se por eliminar os vínculos da administração da entidade com o Poder Público e fruírem de maior âmbito de atuação que as previstas para as organizações sociais (JUSTEN FILHO, 2006 : 142).

O Tribunal de Contas da União, em decisão proferida no Acórdão 601/20074, decidiu que as Organizações Sociais estão sujeitas as normas gerais de licitação, sendo obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente eletrônico (OLIVEIRA BRAGA, 2009).

Nesse sentido a Lei nº 9.637/985 dispõe que a Organização Social editará regulamento próprio para as contratações e a Lei nº 9.790/996 confere regra semelhante às OCIPs; ou seja, prevalece que as Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não estão sujeitas à realização de procedimento licitatório da Lei 8.666/93 (OLIVEIRA BRAGA, 2009), mas estão sujeitos “aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório" (SZKLAROWSKY, 1998).

Referências bibliográficas:

ALMEIDA BRAGA, Bergson de. (2007) O processo licitatório na administração pública: um estudo de caso na Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS, 03.out.07, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

OLIVEIRA BRAGA, Mariane de. (2009) Da não obrigatoriedade de realização de licitação pelo terceiro setor, Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2328, 15.nov.09, disponível em: , acesso em: 01.dez.09.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. (2009) Acompanhamento processual – MS/26783, decisão do dia 06.jul.07, disponível em: , acesso em 01.dez.09. _____, Tribunal de Contas da União. (2009) Portal de pesquisa textual, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. (2009) O dever de licitar nas sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

JUSTEN FILHO, Marçal. (2006) Curso de direito administrativo, 2 ed., São Paulo : Saraiva.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. As entidades privadas e a Lei de Licitações e Contratos (EC 19/98 e a Lei 9649/98), Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez.98, disponível em: , acesso em: 01.dez.09.

1 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)
2 Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU. Submissão da Ordem dos Advogados do Brasil à jurisdição do TCU. Conhecimento. Improcedência. Arquivamento. - Desobrigação pelos Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil da prestação de contas ao TCU. Considerações. - Submissão da OAB à jurisdição do TCU. Análise da matéria. (TCU, Acórdão 1765/2003 – Plenário, Ata 46/2003 – Plenário, Sessão 19/11/2003, Aprovação 26/11/2003, Dou 28/11/2003 - Página 0)
3 Nesse sentido: “A tendência do STF, portanto, parece ser a de excluir as paraestatais exploradoras de atividade econômica da incidência das Leis Federais nº 8.666 e nº 10.520, com fulcro na agilidade que se afirma necessária a estas entidades e no regime de direito privado lhes previsto, como regra, na Constituição.” (CARVALHO, 2009).
4 RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO. 1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público. 2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. (Acórdão 601/2007 - Primeira Câmara, Ministro Relator AROLDO CEDRAZ).
5 Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.
6 Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei.

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