26 de mar de 2010

A nova lei do Mandado de Segurança restringiu o direito de ação dos cidadãos

Na doutrina processual civil há quem simplifique o conceito de ação como sendo “o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide” (WAMBIER, 2006 : 119).
Contudo, admite-se outros sentidos à palavra ação na dogmática jurídica. A expressão pode ser entendida “como direito material em movimento/exercício” (DIDIER JR., 2009 : 175), isto é, quando não se faz distinção entre o direito material e processual a ação se confunde com o direito que se postula, a exemplo de passagens do Código Civil como ação de regresso (art. 899, §1º), ação de anulação de casamento (art. 1.560) entre outras. Também a palavra ação pode ser interpretada “como exercício daquele direito abstrato de agir” (DIDIER JR., 2009 : 176) da primeira definição; nesse caso a ação é aquela que se forma com a distribuição da petição inicial, o equivalente a demanda, causa ou lide.
Verifica-se, no entanto, que ação, compreendida como direito, corresponde ao direito público, subjetivo e abstrato de provocar a tutela jurisdicional, isto é, corresponde a primeira acepção da palavra apresentada.
Definido o conteúdo do direito de ação, verifica-se que o advento da Lei 12.016/09 – a qual disciplina o mandado de segurança – provocou ampla crítica doutrinária1, em especial referente a possibilidade do magistrado exigir caução para a concessão de liminar, conforme prevê o art. 7º, inciso III, da novel legislação.
Há quem sustente a inconstitucionalidade da previsão de caução, primeiramente porque se estabeleceria “uma desigualdade de procedimento, na medida em que alavanca o Estado a uma posição jurídico-processual por demais privilegiada quando comparada à do particular” (SILVA, ARAUJO e PUGLIESE, 2009), também porque favorece alguns particulares em detrimentos de outros, isto é, “apenas aqueles que possuem condições econômicas de suportar a exigência de caução poderão obter provimento de urgência” (SILVA, ARAUJO e PUGLIESE, 2009). Nesse sentido, verificou-se que:
Cássio [Scarpinella] Bueno taxou, ainda, de absurda a exigência de pagamento prévio de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar expressa na nova norma. “Essa lei é perigosíssima”, disse. (apud MILÍCIO, 2009)
Argumenta-se ainda no que tange a inconstitucionalidade que a exigência de caução impede ou dificulta a concessão de medidas antecipatórias, ofendendo a garantia constitucional na inafastabilidade do Poder Judiciário de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito2 (COPPOLA JR., 2009). Também, que essa previsão afrontaria a separação dos poderes, na medida que configuraria interferência do Poder Legislativo em atividade típica do Poder Judiciário (COPPOLA JR., 2009).
De outro lado, argumenta-se que o dispositivo não ofenderia a Constituição, tendo em vista que “adotar tal restrição consagra a possibilidade de se garantir o interesse público, que se sobrepõe sobre o privado, na hipótese de se causar danos ao erário” (CIRNE, 2009).
Também, há quem vislumbre uma nova possibilidade de concessão de liminares diante do advento do art. 7º, III da Lei 12.016/09, qual seja: partindo da premissa que presentes os “elementos condutores” para a concessão da medida liminar (relevância da fundamentação e risco de ineficácia do provimento final), “impõe-se o deferimento da liminar, inexorável e incondicionalmente” (LIMA, 2009), no entanto, se no caso concreto houver carência de qualquer um desses elementos, poderá o magistrado conceder a medida mediante a contra cautela. Em outras palavras:
O permissivo da exigência da caução sobre não embaraçar a concessão da tutela liminar, quando atendidos aos "requisitos condutores", permitirá o deferimento da tutela de urgência, à guisa de tutela cautelar, em casos em que, à luz do regime anterior, a tutela liminar seria simplesmente indeferida por carência dos requisitos legais necessários à sua concessão. (LIMA, 2009)
Ou seja, ao contrário daqueles que sustentam ser a caução um limitador para a concessão de liminar, sob essa perspectiva tem-se por ampliada a possibilidade de deferimento da medida.
Por fim, quanto ao argumento que essa inovação legislativa configuraria ingerência do Legislativo sobre Judiciário, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em situação similar, no sentido de inexistir ofensa, pois “o fato de o Congresso Nacional votar lei, impondo condições para o deferimento de tutela antecipada, instituto processual nascido do processo legislativo, não cria qualquer limitação ao direito do magistrado enquanto manifestação do Poder do Estado, presente que as limitações guardam consonância com o direito positivo” (A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO, 2009 : 92-93); outrossim, “tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério da razoabilidade, que a referida norma não viola o princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV)” (A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO, 2009 : 92).
Logo, em que pese os argumentos em sentido contrário, diante do próprio conceito de direito de ação, a imposição de caução para a concessão de medida liminar não impede o acesso ao judiciário, assim como não ofende a independência entre os Poderes. Verifica-se que essa contra cautela não é obrigatória, mas uma alternativa conferida ao magistrado. Outrossim, como ilustrou a doutrina, poderá ser utilizada para ampliar o espectro de alternativas para a concessão da medida liminar, ao invés de atuar como um limitador.

Referências bibliográficas:

A Constituição e o Supremo. (2009) 2 ed., Brasília : Supremo Tribunal Federal.

COPPOLA JR., Ruy. (2009) Anotações sobre a liminar na Nova Lei do Mandado de Segurança, Migalhas (Migalhas de Peso), Ribeirão Preto, 09 set.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


CIRNE, Mariana Barbosa. (2009) A nova lei do mandado de segurança e a caução. Limitação constitucional?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2330, 17 nov. 2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


DIDIER JR., Fredie. (2009) Curso de direito processual civil, v.1, 11 ed., Salvador : JusPodivm.

LIMA, Márcio Kammer de. (2009) A exigência de caução na tutela liminar no regime da nova Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09). Avanço, não retrocesso!. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2266, 14 set. 2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


MAIA, William. (2009) Novo mandado de segurança restringe acesso ao Judiciário, dizem especialistas. Última Instância (Opinião), São Paulo, 16 ago.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


MILÍCIO, Glaúcia. (2009) Professor critica regras do Mandado de Segurança. Consultor Jurídico (Notícias – Letra da Lei), São Paulo, 18 out.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


SILVA, Lucas Cavalcanti da, ARAUJO, Thiago Mourão de e PUGLIESE, Willian Soares. (2009) O custo da tutela jurisdicional efetiva. Consultor Jurídico (Artigos – Mandado de Segurança), São Paulo, 30 ago.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev.2010.


WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). (2006) Curso avançado de processo civil v. 1, 8 ed., São Paulo : Revista dos Tribunais.