25 de ago de 2010

Distinção entre abuso, excesso e desvio de poder

No direito administrativo existem três institutos atribuídos à expressão poder cuja distinção é indispensável para sua compreensão, são eles: abuso de poder, excesso de poder e desvio de poder.
  • Abuso de poder - é a conduta ilegal do administrador público, seja: a) pela ausência de competência legal; b) pela ofensa ao interesse público; ou, c) pela omissão. De acordo com a doutrina é gênero das espécies excesso de poder e desvio de poder.
  • Excesso de poder - é espécie do gênero abuso de poder, o qual consiste na atuação do agente público sem competência ou ultrapassa seu limite de competência. O ato será ilegal em razão de vício de competência.
  • Desvio de poder (ou desvio de finalidade) - outra espécie do gênero abuso de poder, corresponde ao ato exercido por agente público competente, mas que não atende ao interesse público. Há no caso um vício ideológico, subjetivo; um desvio na vontade. O ato será ilegal por ofença à finalidade (mas há posição no sentido de ser vício no motivo).
Sugere-se a leitura do artigo disponível aqui, de autoria do Juiz de Direito Sérgio Luiz Ribeiro de Souza (datado de 16.jul.08).

E uma questão que abordou o tema:

18 de ago de 2010

Curador Especial e Julgamento Antecipado da Lide

Em 2007 a ESAF fez a seguinte pergunta numa prova para Procurador da Fazenda Nacional: 
Quanto à citação ficta do réu e aos poderes do curador especial, é incorreto afirmar que:
a) na hipótese de a citação ter sido ordenada por juiz incompetente absolutamente e relativamente, pode-se afirmar que apenas os efeitos materiais serão produzidos.
b) terá direito ao curador especial o réu revel citado por meio de edital e por hora certa e também na hipótese de réu preso, sendo neste segundo caso irrelevante a modalidade de citação.
c) o curador especial, ao exercer múnus público, tem o dever de apresentar contestação como defesa do réu, não lhe sendo aplicado o ônus de impugnação específica dos fatos, permitindo a controvérsia de todos os fatos apresentados na inicial.
d) apresentada contestação pelo curador especial, mesmo de forma genérica, não há como o magistrado aplicar a regra do julgamento antecipado até porque não ocorreram os efeitos da revelia.
e) é cabível a citação ficta, pela modalidade por edital, na ação monitária.
De acordo com o gabarito oficial, a resposta (assertiva incorreta) seria a alternativa A, tendo em vista a regra do o art. 219 do CPC:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
A alternativa B é reprodução do art. 9º do CPC; a C do art. 302, parágrafo único; e a letra E refere-se aos artigos 231 e 232, ambos do Código de Processo Civil.
No entanto, chamou atenção a alternativa D, a qual afirma ser vedado o julgamento antecipado na hipótese de presente contestação pelo curador especial. Efetivamente, a contestação do curador afasta os efeitos da revelia, contudo não impede o julgamento antecipado com fundamento no art. 330, I do CPC:
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
Pois, se a questão não prescindir de dilação probatória, poderá o magistrado julgar antecipadamente a lide, nesse sentido o aresto:
CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS - CITAÇÃO EDITALICIA - CURADOR ESPECIAL - CONTESTAÇÃO POR NEGATIVA GERAL - JULGAMENTO ANTECIPADO - ADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. "Por força da negação geral por curador especial, os fatos alegados tornaram-se controvertidos. Não se pode, portanto, presumi- los verdadeiros, aplicando-se pena de revelia. Todavia, em razão da negativa geral, cabia ao apelante comprovar os fatos desconstitutivo ou extintivo do direito da autora, o que, entretanto, não ocorreu". (TJSP - Ap.Civ. 990101400952 - 35 C.Dto.Privado - Rel. Artur Marques - Julg. 14.jun.2010)
Logo, incorreto também afirmar que não há como o magistrado aplicar a regra do julgamento antecipado, pois não há qualquer vedação legal nesse sentido.