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A autotutela e a declaração de inconstitucionalidade. Análise da ADI 4567/PR.

2011-03-02T14:34:00.000-08:00

No site do Supremo foi publicada uma notícia relacionado ao ajuizamento da ADI 4567 com a seguinte manchete: "Assembleia Legislativa do PR questiona resolução interna sobre ascensão a cargo de nível superior sem concurso".

Ou seja, trata-se de um pedido de declaração de inconstitucionalidade de Resolução editada pela Assembleia Legislativa (ALEP) realizado pelo próprio órgão (através de sua mesa diretiva).

A Vanessa Brito leu a notícia e formulou a seguinte questão: Por que ao invés de ADIn eles simplesmente não alteram a resolução?

De acordo com petição inicial da ALEP, a Resolução 07/04 (com a redação dada pela Resolução 09/05) autoriza o enquadramento (re-enquadramento, transposição, readequação, promoção ou ascensão) para cargos de nível superior de "servidores que não prestaram concurso específico para tais cargos", isto é, os servidores passam a ocupar outro cargo através da investidura derivada ou ascenção, sem prestar concurso público específico para tal fim.

Trata-se de ato normativo decorrente da Lei Estadual 13.950/02, isto é, tem natureza de norma, não de ato administrativo, como esclarece Maria Silvia Zanella di Pietro:

Excluo, também, do conceito de ato administrativo, os atos normativos da Administração Pública, como os regulamentos, as resoluções, as portarias, Eu diria que o ato administrativo é hierarquicamente subordinado aos atos normativos, mas, ele tem um regime jurídico próprio. Por exemplo, quanto à impugnação, nós não podemos recorrer de um ato normativo como podemos recorrer de um ato administrativo. Não podemos ir a juízo para impugnar um ato normativo, a não ser por via de ADIN. Os atos administrativos podem ser impugnados individualmente, por qualquer cidadão.

Isto posto, não poderia a Assembleia Estadual exercer a autotutela, pois esse poder relaciona-se aos atos administrativos; é "a permissão de rever seus atos e anulá-los ou revogá-los em casos de ilegalidade, ou inoportunidade e inconveniência" (vide esse artigo).

Nessa situação, a título de exemplo, seria ato administrativo aquele que enquadra o servidor em carreira de nível superior sem o concurso; pois esse ato seria decorrente da norma estabelecida na Resolução ora impugnada.

Recorda-se, outrossim, que o controle dos atos normativos compete ao Poder Judiciário, através de ação declaratória de inconstitucionalidade e, no caso, a competência é do Supremo Tribunal Federal porque a norma paradigma é da Constituição Federal, precisamente o art. 37, inciso II, com a interpretação materializada na Súmula 685 da Corte:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Em se tratando de paradigma estabelecido pela Constituição Estadual, a competência seria do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná para julgar a questão, mas não é a situação.

Por fim, cogitando-se a possibilidade da Assembleia editar uma nova Resolução, observa-se que tal não surtiria o efeito desejado (ex tunc, erga omnes e vinculante).

Em que pese a ALEP deter a competência de inovar no ordenamento jurídico estadual, a edição de nova resolução pela ALEP alterando a regra posta em 2004 é vedada pelo art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, pois ofenderia o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.

Impõe-se a declaração de inconstitucionalidade para que, caso tenha ocorrido algum enquadramento nos moldes da Resolução 07/04, ela possa ser revertida por ser inconstitucional.

Diante dessas considerações justifica-se a necessidade de uma ação declaratória de inconstitucionalidade para expurgar essa norma.

Distinção entre abuso, excesso e desvio de poder

2010-08-25T14:35:00.000-07:00

No direito administrativo existem três institutos atribuídos à expressão poder cuja distinção é indispensável para sua compreensão, são eles: abuso de poder, excesso de poder e desvio de poder.

Abuso de poder - é a conduta ilegal do administrador público, seja: a) pela ausência de competência legal; b) pela ofensa ao interesse público; ou, c) pela omissão. De acordo com a doutrina é gênero das espécies excesso de poder e desvio de poder.

Excesso de poder - é espécie do gênero abuso de poder, o qual consiste na atuação do agente público sem competência ou ultrapassa seu limite de competência. O ato será ilegal em razão de vício de competência.

Desvio de poder (ou desvio de finalidade) - outra espécie do gênero abuso de poder, corresponde ao ato exercido por agente público competente, mas que não atende ao interesse público. Há no caso um vício ideológico, subjetivo; um desvio na vontade. O ato será ilegal por ofença à finalidade (mas há posição no sentido de ser vício no motivo).

Sugere-se a leitura do artigo disponível aqui, de autoria do Juiz de Direito Sérgio Luiz Ribeiro de Souza (datado de 16.jul.08).

E uma questão que abordou o tema:

Curador Especial e Julgamento Antecipado da Lide

2010-08-18T12:27:00.000-07:00

Em 2007 a ESAF fez a seguinte pergunta numa prova para Procurador da Fazenda Nacional:

Quanto à citação ficta do réu e aos poderes do curador especial, é incorreto afirmar que:
a) na hipótese de a citação ter sido ordenada por juiz incompetente absolutamente e relativamente, pode-se afirmar que apenas os efeitos materiais serão produzidos.
b) terá direito ao curador especial o réu revel citado por meio de edital e por hora certa e também na hipótese de réu preso, sendo neste segundo caso irrelevante a modalidade de citação.
c) o curador especial, ao exercer múnus público, tem o dever de apresentar contestação como defesa do réu, não lhe sendo aplicado o ônus de impugnação específica dos fatos, permitindo a controvérsia de todos os fatos apresentados na inicial.
d) apresentada contestação pelo curador especial, mesmo de forma genérica, não há como o magistrado aplicar a regra do julgamento antecipado até porque não ocorreram os efeitos da revelia.
e) é cabível a citação ficta, pela modalidade por edital, na ação monitária.

De acordo com o gabarito oficial, a resposta (assertiva incorreta) seria a alternativa A, tendo em vista a regra do o art. 219 do CPC:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

A alternativa B é reprodução do art. 9º do CPC; a C do art. 302, parágrafo único; e a letra E refere-se aos artigos 231 e 232, ambos do Código de Processo Civil.

No entanto, chamou atenção a alternativa D, a qual afirma ser vedado o julgamento antecipado na hipótese de presente contestação pelo curador especial. Efetivamente, a contestação do curador afasta os efeitos da revelia, contudo não impede o julgamento antecipado com fundamento no art. 330, I do CPC:

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

Pois, se a questão não prescindir de dilação probatória, poderá o magistrado julgar antecipadamente a lide, nesse sentido o aresto:

CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS - CITAÇÃO EDITALICIA - CURADOR ESPECIAL - CONTESTAÇÃO POR NEGATIVA GERAL - JULGAMENTO ANTECIPADO - ADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. "Por força da negação geral por curador especial, os fatos alegados tornaram-se controvertidos. Não se pode, portanto, presumi- los verdadeiros, aplicando-se pena de revelia. Todavia, em razão da negativa geral, cabia ao apelante comprovar os fatos desconstitutivo ou extintivo do direito da autora, o que, entretanto, não ocorreu". (TJSP - Ap.Civ. 990101400952 - 35 C.Dto.Privado - Rel. Artur Marques - Julg. 14.jun.2010)

Logo, incorreto também afirmar que não há como o magistrado aplicar a regra do julgamento antecipado, pois não há qualquer vedação legal nesse sentido.

Licitação e momento para entrega dos envelopes.

2010-06-07T07:04:00.000-07:00

Edital de licitação prevê, em seu preâmbulo, datas distintas para a entrega dos envelopes de documentação e de propostas. O edital é impugnado, sob alegação de quebra do princípio da igualdade. Na sua defesa, a Administração Pública sustenta que não houve esta violação, porque em nenhum momento previu-se que somente os licitantes habilitados poderiam formular proposta. E prossegue com o certame. O procedimento é válido?

Diante dessa pergunta, fui procurar a resposta n Lei 8.666/93 e com fundamento no art. 40 parece que seria inválido o certame, pois o dispositivo é explicíto em estabelecer dia e hora (singular) para o recebimento de documentação e proposta (cumulados), ou seja, num determinado dia e hora seriam apresentados documentos e proposta, não se admitindo o fracionamento.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]

Ainda, de acordo com a doutrina recomendada para a solução da questão, haveria ofensa ao princípio da competitividade e igualdade.

MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos
JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública

Inclusive, outro dia passei numa livraria e registrei a passagem sobre o tema no livro do Prof. Marçal mencionado acima (clique para ampliar):

Obrigado @laripolak pela questão e considerações sobre a resposta.

Testemunhas

2010-06-07T05:53:00.001-07:00

As "testesmunhas" estão presentes em diversas passagens do ordenamento brasileiro, mas poucos respondem peremptoriamente quantas são necessárias num casamento nuncupativo, no testamento militar do soldado impossibilitado de assinar ou no juizado criminal por exemplo.

Diante desse cenário, buscar-se-á sintetizar esses números e suas características.

De início, no processo civil (art. 407, parágrafo único do CPC), admite-se no máximo 10 testemunhas por parte, ressalvando que quando houverem mais de 3 por fato, poderá o juiz dispensar as demais. Nos Juizados Especiais Cíveis (art. 34 da Lei 9.099/95) o número máximo é de 3 testemunhas por parte.

Recorda-se também do documento particular, assinado pelo devedor e por 2 testemunhas, é título executivo extrajudicial (art. 585, II do CPC).

No processo penal o critério é diferente: a) no procedimento ordinário (art. 401 do CPP) e na fase de instrução preliminar do Júri (art. 406, §2º do CPP) admitem-se no máximo 8 testemunhas; b) no procedimento sumário (art. 532 do CPP) e no Plenário do Júri (art. 422 do CPP) no máximo 5 testemunhas. Essas são chamadas testemunhas numeráriais, pois não se incluem as testemunhas referidas, as que não prestam compromissos e as que nada sabem.

Observa-se que esse limite é para cada fato, isto é, havendo mais de uma acusação, número igual ao máximo de testemunhas poderá ser arrolado para cada imputação.

No Juizado Especial Criminal não há limite expresso na lei, de forma que poderia ser adotado o limite do Juizado Especial Civil (três testemunhas conforme art. 34 da Lei 9.099/95) ou do procedimento sumário criminal (cinco testemunhas de acordo com o art. 532 do CPP). Eugênio Pacelli de Oliveira (in Curso de Processo Penal, 11 ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro : 2009, p. 368) defende que o máximo no JECrim é o de 5 testemunhas por fato imputado.

No direito civil há previsão que a testemunha pode fazer prova de fato jurídico (art. 212, III do CC), assim como há regras gerais que devem ser observadas (art. 228 do CC).

Especial regramento quanto ao número de testemunhas há para as hipóteses de casamento e testamento.

No (i) casamento realizado em cartório, exige-se 2 ou mais testemunhas (art. 1.534, caput, do CC), as quais podem ou não serem parentes dos nubentes. Mas no caso de cerimônia de (ii) casamento realizado em edifício particular, a lei exige 4 testemunhas (art. 1.534, §2º do CC).

Se (iii) o(s) nubente(s) não souberem ou estiverem impedidos de escrever também serão exigidas 4 testemunhas para o ato.

Na hipótese de (iv) casamento em que o(s) nubente(s) estejam acometidos de moléstia grave, a lei exige 2 testemunhas que saibam ler e escrever (art. 1.539, §§ 1º e 2º, do CC). Destaca-se nesse caso que, na falta ou impedimento do oficial do Registro Civil, será nomeado pelo presidente do ato um ad hoc, o qual lavrará o casamento em termo avulso que deverá ser registrado no prazo de cinco dias perante 2 testemunhas.

Ainda, há previsão do (v) casamento nuncupativo, isto é, aquele em que o(s) nubente(s) correm risco de morte, caso em que a lei exige 6 testemunhas sem parentesco em linha reta ou colateral até o segundo grau (art. 1.540 do CC).

Para os testamentos exige-se de duas a três testemunhas, chamadas de instrumentárias, pois –segundo Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil brasileiro, 6 vol., 20 ed., Saraiva, São Paulo : 2006, p. 227) – intervem ad probationem e ad solemnitatem, isto é, atuam como fiscais, assegurando a identidade do testador e verificam a autencidade da declaração de vontade emitida.

Especificamente quanto ao número, dentre os testamentos ordinários, verifica-se que para o (i) testamento público a lei exige 2 testemunhas (art. 1.864, II do CC); para o (ii) testamento cerrado também 2 testemunhas (art. 1.868, II do CC); e, para o (iii) testamento particular são necessárias 3 testemunhas (art. 1.876 do CC).

O testamento militar exige 2 testemunhas, contudo, se o testador não souber ou puder assinar, serão necessárias 3 testemunhas, sendo que a terceira irá firmar o testamento.

A nova lei do Mandado de Segurança restringiu o direito de ação dos cidadãos

2010-03-26T15:48:00.000-07:00

Na doutrina processual civil há quem simplifique o conceito de ação como sendo “o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide” (WAMBIER, 2006 : 119).

Contudo, admite-se outros sentidos à palavra ação na dogmática jurídica. A expressão pode ser entendida “como direito material em movimento/exercício” (DIDIER JR., 2009 : 175), isto é, quando não se faz distinção entre o direito material e processual a ação se confunde com o direito que se postula, a exemplo de passagens do Código Civil como ação de regresso (art. 899, §1º), ação de anulação de casamento (art. 1.560) entre outras. Também a palavra ação pode ser interpretada “como exercício daquele direito abstrato de agir” (DIDIER JR., 2009 : 176) da primeira definição; nesse caso a ação é aquela que se forma com a distribuição da petição inicial, o equivalente a demanda, causa ou lide.

Verifica-se, no entanto, que ação, compreendida como direito, corresponde ao direito público, subjetivo e abstrato de provocar a tutela jurisdicional, isto é, corresponde a primeira acepção da palavra apresentada.

Definido o conteúdo do direito de ação, verifica-se que o advento da Lei 12.016/09 – a qual disciplina o mandado de segurança – provocou ampla crítica doutrinária1, em especial referente a possibilidade do magistrado exigir caução para a concessão de liminar, conforme prevê o art. 7º, inciso III, da novel legislação.

Há quem sustente a inconstitucionalidade da previsão de caução, primeiramente porque se estabeleceria “uma desigualdade de procedimento, na medida em que alavanca o Estado a uma posição jurídico-processual por demais privilegiada quando comparada à do particular” (SILVA, ARAUJO e PUGLIESE, 2009), também porque favorece alguns particulares em detrimentos de outros, isto é, “apenas aqueles que possuem condições econômicas de suportar a exigência de caução poderão obter provimento de urgência” (SILVA, ARAUJO e PUGLIESE, 2009). Nesse sentido, verificou-se que:

Cássio [Scarpinella] Bueno taxou, ainda, de absurda a exigência de pagamento prévio de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar expressa na nova norma. “Essa lei é perigosíssima”, disse. (apud MILÍCIO, 2009)

Argumenta-se ainda no que tange a inconstitucionalidade que a exigência de caução impede ou dificulta a concessão de medidas antecipatórias, ofendendo a garantia constitucional na inafastabilidade do Poder Judiciário de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito2 (COPPOLA JR., 2009). Também, que essa previsão afrontaria a separação dos poderes, na medida que configuraria interferência do Poder Legislativo em atividade típica do Poder Judiciário (COPPOLA JR., 2009).

De outro lado, argumenta-se que o dispositivo não ofenderia a Constituição, tendo em vista que “adotar tal restrição consagra a possibilidade de se garantir o interesse público, que se sobrepõe sobre o privado, na hipótese de se causar danos ao erário” (CIRNE, 2009).

Também, há quem vislumbre uma nova possibilidade de concessão de liminares diante do advento do art. 7º, III da Lei 12.016/09, qual seja: partindo da premissa que presentes os “elementos condutores” para a concessão da medida liminar (relevância da fundamentação e risco de ineficácia do provimento final), “impõe-se o deferimento da liminar, inexorável e incondicionalmente” (LIMA, 2009), no entanto, se no caso concreto houver carência de qualquer um desses elementos, poderá o magistrado conceder a medida mediante a contra cautela. Em outras palavras:

O permissivo da exigência da caução sobre não embaraçar a concessão da tutela liminar, quando atendidos aos "requisitos condutores", permitirá o deferimento da tutela de urgência, à guisa de tutela cautelar, em casos em que, à luz do regime anterior, a tutela liminar seria simplesmente indeferida por carência dos requisitos legais necessários à sua concessão. (LIMA, 2009)

Ou seja, ao contrário daqueles que sustentam ser a caução um limitador para a concessão de liminar, sob essa perspectiva tem-se por ampliada a possibilidade de deferimento da medida.

Por fim, quanto ao argumento que essa inovação legislativa configuraria ingerência do Legislativo sobre Judiciário, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em situação similar, no sentido de inexistir ofensa, pois “o fato de o Congresso Nacional votar lei, impondo condições para o deferimento de tutela antecipada, instituto processual nascido do processo legislativo, não cria qualquer limitação ao direito do magistrado enquanto manifestação do Poder do Estado, presente que as limitações guardam consonância com o direito positivo” (A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO, 2009 : 92-93); outrossim, “tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério da razoabilidade, que a referida norma não viola o princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV)” (A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO, 2009 : 92).

Logo, em que pese os argumentos em sentido contrário, diante do próprio conceito de direito de ação, a imposição de caução para a concessão de medida liminar não impede o acesso ao judiciário, assim como não ofende a independência entre os Poderes. Verifica-se que essa contra cautela não é obrigatória, mas uma alternativa conferida ao magistrado. Outrossim, como ilustrou a doutrina, poderá ser utilizada para ampliar o espectro de alternativas para a concessão da medida liminar, ao invés de atuar como um limitador.

Referências bibliográficas:

A Constituição e o Supremo. (2009) 2 ed., Brasília : Supremo Tribunal Federal.

COPPOLA JR., Ruy. (2009) Anotações sobre a liminar na Nova Lei do Mandado de Segurança, Migalhas (Migalhas de Peso), Ribeirão Preto, 09 set.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.

CIRNE, Mariana Barbosa. (2009) A nova lei do mandado de segurança e a caução. Limitação constitucional?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2330, 17 nov. 2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.

DIDIER JR., Fredie. (2009) Curso de direito processual civil, v.1, 11 ed., Salvador : JusPodivm.

LIMA, Márcio Kammer de. (2009) A exigência de caução na tutela liminar no regime da nova Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09). Avanço, não retrocesso!. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2266, 14 set. 2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.

MAIA, William. (2009) Novo mandado de segurança restringe acesso ao Judiciário, dizem especialistas. Última Instância (Opinião), São Paulo, 16 ago.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.

MILÍCIO, Glaúcia. (2009) Professor critica regras do Mandado de Segurança. Consultor Jurídico (Notícias – Letra da Lei), São Paulo, 18 out.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.

SILVA, Lucas Cavalcanti da, ARAUJO, Thiago Mourão de e PUGLIESE, Willian Soares. (2009) O custo da tutela jurisdicional efetiva. Consultor Jurídico (Artigos – Mandado de Segurança), São Paulo, 30 ago.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev.2010.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). (2006) Curso avançado de processo civil v. 1, 8 ed., São Paulo : Revista dos Tribunais.

A obrigatoriedade de licitar dos Conselhos de Classe, Petrobrás, OS e OSCIPs

2010-01-15T13:53:00.000-08:00

Toda a administração pública, seja a direta (entes públicos) ou indireta (autarquias e fundações públicas) estão sujeitas a licitação, isto é, a “um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica” (JUSTEN FILHO, 2006 : 316).

Os Conselhos de Classe (dentre eles a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), em que pese qualificadas como autarquias federais que “não se sujeitam a qualquer tipo de interferência estatal, [pois não integram propriamente a administração pública; correspondem a manifestações da sociedade civil] exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições” (JUSTEN FILHO, 2006 : 121).

No âmbito legislativo, o artigo 58 da Lei n. 9.649/98 conferia plena autonomia a essas entidades (exceto a OAB que se sujeita a lei própria), contudo suas disposições foram julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717-6¹. A consequência é que, por falta de norma dispondo de forma contrária, os Conselhos de Classe sujeitam-se a jurisdição do Tribunal de Contas e, consecutivamente, as normas de licitação da Lei n. 8.666/93.

Quanto a OAB, pelo Acórdão 1765/2003² do Tribunal de Contas da União (TCU, 2009) decidiu-se que o órgão não se sujeita a jurisdição daquele Tribunal, estando, dessa forma, dispensado de licitar nos termos da Lei n. 8.666/93 por ausência de fiscalização.

No que tange à PETROBRÁS, preliminarmente observa-se que “A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS é uma sociedade de economia mista, constituída sob forma de sociedade anônima de capital aberto que atua de forma integrada e especializada em segmentos relacionados à indústria de óleo, gás e energia” (ALMEIDA BRAGA, 2007 : 6).

Com o advento da Emenda Constitucional 19/98, via de regra, através da elaboração de estatuto próprio, as empresas públicas e sociedades de economia mistas que exploram atividade econômica podem estabelecer regra própria para licitar, nesse sentido:

Por força do artigo 173, § 1º, III da CR, com a redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 19/98, a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Conseqüentemente, as paraestatais e respectivas subsidiárias que exploram atividade econômica podem, quando editada lei superveniente que lhes fixe estatuto jurídico, licitar com observância dos princípios administrativos. (CARVALHO, 2009)

Verifica-se que a estatal de óleo, gás e energia goza de regramento próprio e, de acordo com o art. 67 da Lei n. 9.478/97, a PETROBRÁS está sujeita ao procedimento licitatório simplificado, o qual é regulado pelo Decreto Presidencial n. 2.745/98. Contudo:

Embora o Tribunal de Contas da União já tenha entendido que a Petrobrás não está sujeita à Lei Federal nº 8.666/93, desde o advento da EC nº 19 e do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, nos termos do art. 67 da Lei nº 9.478/976, terminou por firmar entendimento no sentido da inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei Federal nº 9.478/97. (CARVALHO, 2009)

Essa posição do Tribunal de Contas foi impugnada, sendo que – por enquanto – prevalece³ o procedimento simplificado em razão da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n. 26.783 (STF, 2007).

Por fim, no que se refere as Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), verifica-se que “a organização social é uma associação civil sem fim lucrativo ou fundação que, em virtude do preenchimento de certos requisitos legais, é submetida a um regime jurídico especial, que contempla benefícios especiais do Estado para a execução de determinadas atividades de interesse coletivo” (JUSTEN FILHO, 2006 : 138); enquanto as OSCIPs caracterizam-se por eliminar os vínculos da administração da entidade com o Poder Público e fruírem de maior âmbito de atuação que as previstas para as organizações sociais (JUSTEN FILHO, 2006 : 142).

O Tribunal de Contas da União, em decisão proferida no Acórdão 601/2007⁴, decidiu que as Organizações Sociais estão sujeitas as normas gerais de licitação, sendo obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente eletrônico (OLIVEIRA BRAGA, 2009).

Nesse sentido a Lei nº 9.637/98⁵ dispõe que a Organização Social editará regulamento próprio para as contratações e a Lei nº 9.790/99⁶ confere regra semelhante às OCIPs; ou seja, prevalece que as Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não estão sujeitas à realização de procedimento licitatório da Lei 8.666/93 (OLIVEIRA BRAGA, 2009), mas estão sujeitos “aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório" (SZKLAROWSKY, 1998).

Referências bibliográficas:

ALMEIDA BRAGA, Bergson de. (2007) O processo licitatório na administração pública: um estudo de caso na Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS, 03.out.07, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

OLIVEIRA BRAGA, Mariane de. (2009) Da não obrigatoriedade de realização de licitação pelo terceiro setor, Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2328, 15.nov.09, disponível em: , acesso em: 01.dez.09.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. (2009) Acompanhamento processual – MS/26783, decisão do dia 06.jul.07, disponível em: , acesso em 01.dez.09. _____, Tribunal de Contas da União. (2009) Portal de pesquisa textual, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. (2009) O dever de licitar nas sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

JUSTEN FILHO, Marçal. (2006) Curso de direito administrativo, 2 ed., São Paulo : Saraiva.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. As entidades privadas e a Lei de Licitações e Contratos (EC 19/98 e a Lei 9649/98), Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez.98, disponível em: , acesso em: 01.dez.09.

1 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)

2 Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU. Submissão da Ordem dos Advogados do Brasil à jurisdição do TCU. Conhecimento. Improcedência. Arquivamento. - Desobrigação pelos Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil da prestação de contas ao TCU. Considerações. - Submissão da OAB à jurisdição do TCU. Análise da matéria. (TCU, Acórdão 1765/2003 – Plenário, Ata 46/2003 – Plenário, Sessão 19/11/2003, Aprovação 26/11/2003, Dou 28/11/2003 - Página 0)

3 Nesse sentido: “A tendência do STF, portanto, parece ser a de excluir as paraestatais exploradoras de atividade econômica da incidência das Leis Federais nº 8.666 e nº 10.520, com fulcro na agilidade que se afirma necessária a estas entidades e no regime de direito privado lhes previsto, como regra, na Constituição.” (CARVALHO, 2009).

4 RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO. 1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público. 2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. (Acórdão 601/2007 - Primeira Câmara, Ministro Relator AROLDO CEDRAZ).

5 Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

6 Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei.

A estabilidade é garantia do empregado público?

2010-01-15T13:50:00.000-08:00

Inicialmente é preciso estabelecer que “empregado público é a pessoa física que desempenha a função de órgão estatal submetida ao regime de direito do trabalho, com as modificações do regime de direito público” (JUSTEN FILHO, 2006 : 672), isto é, constituem uma categoria submetida a regime jurídico híbrido, pelo qual as normas trabalhistas privadas a que estão submetidos são mitigadas em razão do regime jurídico relativo à administração pública.

Destaca Marçal Justen Filho (2006 : 672) que empregado público não se confunde com emprego privado em empresa estatal, pois os empregados públicos são os subordinados a um regime próprio e atuam perante a administração direta e indireta autárquica ou fundacional; enquanto os empregados privados em empresa estatal são agentes que atuam junto a administração indireta de personalidade jurídica de direito privado.

Estabilidade, por sua vez, corresponde:

A garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado para cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto o estagio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade (CF, art. 41). (MEIRELLES, 2004 : 422) Ou seja, compreende uma “garantia pessoal contra a exoneração discricionária” (JUSTEN FILHO, 2006 : 623), que se caracteriza pela impossibilidade do servidor estável ser exonerado em razão de avaliação discricionária da Administração e pela manutenção do vínculo com o Estado caso o cargo que seja titular vier a ser extinto, hipótese em que será mantido em disponibilidade.

O Supremo Tribunal Federal, no que refere à questão da estabilidade, já decidiu que é instituto atinente aos servidores públicos civis:

"A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituição Federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas." (AI 465.780-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-04, DJ de 18-2-05). No mesmo sentido: AI 660.311-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-10-07, DJ de 23-11-07. "Empresas públicas e mistas: regime de pessoal. Ainda que da integração das empresas de economia mista na Administração do Estado possa advir peculiaridades no regime jurídico da dispensa de seus empregados, não lhes é aplicável o art. 41 da Constituição Federal." (AI 387.498-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 23-3-04, DJ de 16-4-04). No mesmo sentido: RE 242.069-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 22-10-02, DJ de 22-11-02. (BRASIL – STF, 2009 : 590)

No entanto, há quem defenda ser a estabilidade garantia também dos empregados públicos, no sentido que “a demissão do empregado público celetista deve, no mínimo, obedecer ao requisito da motivação, sob pena de quebra, dentre outros, do princípio da moralidade da Administração Pública” (CORDEIRO, 2007) ou, ainda, que o não reconhecimento da garantia afrontaria o princípio constitucional da isonomia, garantindo a estabilidade a uma estirpe em detrimento de outras (PEREIRA, 2009).

Noutro sentido, argumenta-se que “o concurso público é tão somente uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego público, não sendo 'peça-chave' para o alcance da estabilidade” (MEDEIROS, 2009) e que há clareza na redação do artigo 41 da Constituição Federal que, se quisesse, teria contemplado expressamentos os empregados públicos com a garantia da estabilidade (FALCÃO, 2008).

Apesar da divergência, considerando que as demandas relativas aos empregados públicos compete à Justiça do Trabalho, em especial após a Emenda Constitucional nº 45/04, tem-se que o Tribunal Superior do Trabalho já consolidou o entendimento sobre o assunto, conforme expresso na Súmula 390:

SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINIS- TRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILI- DADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Juris- prudenciais nos 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial no 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nos 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ no 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) (BRASIL – TST, 2009 : A-115)

Nela observa-se a distinção quanto ao empregado público (aquele que atua para a administração direta ou indireta autárquica ou fundacional) e do empregado privado em empresa estatal (aquela cuja finalidade mais se aproxima do direito privado), pois no primeiro caso a última instância trabalhista reconhece o direito à estabilidade, enquanto que no outro não há a garantia.

Logo, em que pese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal limitar a estabilidade aos servidores civis, prevalece na orientação do Tribunal Superior do Trabalho a garantia da estabilidade aos empregados públicos em sentido estrito (ou da administração direta, fundacional ou autárquica). Não haverá a garantia, no entanto, para aqueles detentores de emprego privado em empresa estatal, isto é, aquelas empresas de natureza mais privada que pública.

Referências bibliográficas:

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. (2009) A Constituição e o Supremo, 01.set.09, disponível em: , acesso em 30.out.09.

_____, Tribunal Superior do Trabalho. (2009) Súmulas da jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, disponível em: , acesso em 30.out.09.

CORDEIRO, Luis Fernando. (2007) Estabilidade garantida: Por que não demitir sem justa causa empregado público, Revista Consultor Jurídico, 25.jul.07, disponível em: , acesso em 30.out.09.

FALCÃO, Felipe Hack de Barros. A estabilidade do empregado público. Novos debates sobre antigas questões, Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1689, 15.fev.08. Disponível em: , acesso em 30.out. 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal. (2006) Curso de direito administrativo, 2 ed., São Paulo : Saraiva.

MEIRELLES, Hely Lopes. (2004) Direito Administrativo Brasileiro, 29 ed., São Paulo : Malheiros.

MEDEIROS, Ana Louise Holanda de. Breves considerações sobre a estabilidade do empregado público, Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2115, 16.abr.09. Disponível em: , acesso em 30.out.09.

PEREIRA, Jean Carlos Nunes. (2009) Estabilidade para empregado público: A Súmula nº 390 do TST, Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2257, 05.set.09, disponível em: , acesso em 30.out.09.

A dignidade da pessoa pode ser considerada um direito absoluto?

2010-01-04T16:02:00.000-08:00

Anota Robert Alexy (1993 : 105-109) que a norma dignidade da pessoa humana compreende duas dimensões: de regra e de princípio. Como regra, segundo o autor, é absoluta, pois nos casos em que é relevante não se discute se precede a outras normas, mas somente se é violado ou não; enquanto como princípio, quando em conflito com outra norma, estará sempre sujeito a um juízo de ponderação, especialmente em razão de sua natureza aberta.

José Afonso da Silva, por sua vez, observa que os direitos fundamentais, nestes incluído o princípio da dignidade da pessoa humana (1993 : 87), “são situações jurídicas (objetiva e subjetivas) definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana” (1993: 164), ou seja, resume o autor tratar-se de norma de natureza constitucional, cuja “eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu enunciado” (1993 : 165), estabelecendo, em regra, serem normas “de eficácia contida e aplicabilidade imediata” (ibidem) e negando terem “valor supraconstitucionais ou de natureza supra-estatal” (ibidem); argumentos que conduzem a conclusão que a dignidade da pessoa humana não é norma constituidora de direito absoluto.

Em outro sentido, Paulo Bonavides afirma que “Direito 'é a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos atos'” (2001 : 484-485) e, citando Carl Schmitt, que os direitos fundamentais essenciais – neles compreendidos a dignidade da pessoa humana – correspondem “a uma concepção de direitos absolutos, que só excepcionalmente se relativizam” (2001 : 515), indicando tratar-se de direito absoluto, passível de relativização. Inocêncio Mártires Coelho considera a dignidade da pessoa humana como “de valor pré-constituinte e de hierarquia supraconstitucional” (2009 : 172), concluindo que:

[…] a dignidade da pessoa humana, porque sobreposta a todos os bens, valores ou princípios constitucionais, em nenhuma hipótese é suscetível de confrontar-se com ele, mas tão-somente consigo mesma, naqueles casos-limite em que dois ou mais indivíduos – ontologicamente dotados de igual dignidade – entrem em conflitos capazes de causar lesões mútuas a esse valor supremo. (COELHO, 2009 : 174)

Ou seja: a dignidade da pessoa humana se traduz em direito que somente encontra limite em si mesmo, tendo em vista seu valor fundamental.

Constata-se, então, haver larga margem teórica para sustentar desde a natureza relativa até a absoluta da dignidade da pessoa humana. No entanto, em que pese tratar-se de norma de observância obrigatória no processo legislativo, vez que não é admissível em qualquer hipótese a criação de regra que ofenda a dignidade da pessoa humana, enquanto princípio todos os autores, de alguma forma, relativizam essa norma fundamental da Constituição brasileiro, senão vejamos:

Ainda que Inocêncio Mártires Coelho (2009 : 172: 177) defenda a natureza absoluta do princípio da dignidade da pessoa humana, reconhece que o princípio limita-se na hipótese de conflitar consigo mesma, isto é, identifica uma restrição que per se contradiz-se à ideia de absoluto.

Mais acertada, porém, a posição do filósofo alemão Robert Alexy (1993 : 105-109), que ao discorrer sobre princípios absolutos, sintetiza que:

La impresión de absolutidad resulta del hecho de que existen dos normas de dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio de la dignidad de la persona, como así también del hecho de que existe una serie de condiciones bajo las cuales el principio de la dignidad de la persona, con un alto grado de certeza, precede a todos los demás principios. (ALEXY, 1993 : 109)

Isto é, o caráter absoluto da dignidade da pessoa humana decorre dessa prevalência que o princípio revela em face dos demais, preponderância que tangencia o absoluto, mas é passível de relativização, ainda que só excepcionalmente.

Observe-se que, no campo normativo, Inocêncio Mártires Coelho (2009 : 174-175) destaca as referências ao princípio da dignidade da pessoa humana na Carta das Nações Unidas de 1945, na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e, na Carta Política brasileira a recente inclusão dos parágrafos terceiro e quarto ao artigo quinto, pela Emenda Constitucional 45/2004, pela qual se conferiu status constitucional aos tratados de direitos humanos aprovados pelo Congresso (em dois turnos, por três quintos dos votos, etc.) e a sujeição à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, o que representa exemplos da observância obrigatória do princípio na produção de legislativa. O mesmo autor (COELHO, 2009 : 175-177), ainda, destaca a dificuldade em evidenciar no âmbito fático a concretização do princípio da dignidade humana, argumentando ser custoso para o Estado implementar direitos que se materializam em serviços ou prestações, mas nota a contribuição do Poder Judiciário na efetivação do princípio.

E, nesse sentido, observa-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (2009) a busca pela consagração da dignidade da pessoa humana, como ao ao garantir o transporte gratuito para deficientes (ADI 2.649); a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por crime equiparado a hediondo (HC 95.790); na utilização de células-tronco embrionárias em pesquisa e terapia (ADI 3.510); na determinação para que Estado-membro arcasse com o custo de cirurgia para implante de marcapasso (STA 223-AgR); dentre outros, inclusive na edição das Súmulas Vinculantes 11, que regulamenta o uso de algemas, e 14, que garante ao defensor acesso inquérito.

Sintetizando, verifica-se na doutrina uma diversidade de opiniões sobre a natureza absoluta ou relativa da dignidade da pessoa humana. Contudo, destaca-se que a indefinição decorre da maneira como se define essa norma fundamental da Constituição, vez que é de abrangência muito grande. De fato, observa-se que a dignidade da pessoa humana se traduz num princípio prevalente quando em conflito com outros princípios, de observância obrigatória no plano normativo e que sua eficácia apenas se limita porque relaciona-se com serviços e prestações, cujo custo é de difícil suporte pelo Estado, enquanto que, no âmbito jurisprudencial, a dignidade da pessoa humana opera como corolário da prestação jurisdicional.

Referências bibliográficas:

ALEXY, Robert. (1993) Teoría de los derechos fundamentales, Madrid : Centro de Estudos Constitucionales.

BONAVIDES, Paulo. (2001) Curso de direito constitucional, 11 ed., São Paulo : Malheiros.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e GONET BRANCO, Paulo Gustavo. (2009) Curso de direito constitucional, 4 ed., São Paulo : Saraiva. SILVA, José Afonso da. (1993) Curso de direito constitucional positivo, 9 ed., São Paulo : Malheiros.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (2009) Publicações. Legislação anotada. A constituição e o supremo. Disponível em: . Acesso em: 19.mai.09.

Semelhanças entre os REsps repetitivos e a repercussão geral dos REs

2010-01-04T15:58:00.000-08:00

É preciso recordar que, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, competia ao Supremo Tribunal Federal julgar violações à lei federal e à Carta a época vigente. Foi o constituinte de 1988 quem optou por dividir essa competência, criando o Superior Tribunal Justiça e atribuindo a esse novo colegiado a função de uniformizar a interpretação e impedir a violação de leis federais infraconstitucionais assegurando, por conseqüência, a guarda e prevalência da Constituição à Corte Federal (ALVIM, 2000 : 212-262).

Essa divisão de competências da via recursal excepcional fez com que a expressão recurso extraordinário se tornasse gênero de duas espécies recursais: o recurso extraordinário, endereçado à Suprema Corte brasileira, e o recurso especial, de competência da Corte Superior (DIDIER JR., 2009 : 255).

Em 2004 o constituinte derivado editou a Emenda Constitucional 45, introduzindo no sistema constitucional-processual a repercussão geral como requisito do Recurso Extraordinário, visando a celeridade e efetividade dos provimentos judiciais¹.

Em síntese, tem-se que:

A repercussão geral no recurso extraordinário oferece-se, no direito brasileiro, como um requisito intrínseco de admissibilidade recursal. […] O procedimento para aferição da repercussão geral e, bem assim, os efeitos de sua configuração ou não sofrem algumas adaptações em caso de múltiplos recursos que se fundamentem sobre idêntica controvérsia. Aí cumpre ao Tribunal de origem selecionar recursos que representem de maneira adequada a controvérsia, fazendo-o da maneira mais democrática possível. Não existe direito da parte à escolha de seu recurso para representação da controvérsia. Da decisão do Tribunal de origem que seleciona esse ou aquele recurso para remessa ao Supremo Tribunal Federal não cabe qualquer impugnação. Aqueles que não foram escolhidos para tanto restam sobrestados, no aguardo da manifestação da Corte a respeito da existência ou inexistência da relevância e transcendência da questão neles debatida. […] Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não-admitidos. Toca à origem, pois, tão-somente declará-los não-conhecidos, juntando suma do julgamento do Supremo a respeito do assunto. Configurada a repercussão, todavia, os recursos represados poderão ser declarados prejudicados, sendo possível ainda à origem retratar-se das decisões atacadas. (MARINONI e MITIDIERO, 2007 : 79-81)

Recentemente a Lei Federal 11.672/2008 introduziu ao Código de Processo Civil o artigo 543-C, regulamentando o procedimento para os recursos especiais repetitivos, ou seja, “aqueles em que se discute uma mesma questão de direito” (DIDIER JR., 2009 : 319).

Essa inovação processual segue o modelo criado para o julgamento dos recursos extraordinários repetitivos, isto é, adota o mesmo mecanismo para a análise da repercussão geral nos recursos de idêntica controvérsia endereçado ao Supremo Tribunal Federal.

Assim: a) o tribunal local deverá proceder à seleção dos recursos que mais bem representem as discussões em torno da questão, que será julgada por amostragem (art. 543-C, §1º, CPC); b) permite-se a intervenção de amicus curiae neste julgamento (art. 543-C, §4º, CPC); c) julgado(s) o(s) recurso(s) especial(is) selecionado(s), ou outros, cujo processamento ficou sobrestado na origem, I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, ou II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (DIDIER JR., 2009 : 319)

Em outras palavras, o procedimento adotado para o encaminhamento de recursos extraordinários fundados em causas de repercussão geral repetitivas serviram de modelo para o procedimento de encaminhamento dos recursos especiais fundados em mesma controvérsia e, sob esse aspecto, o disposto na Lei 11.672/2008 assemelha-se ao instituto da repercussão geral².

Quanto as hipóteses de cabimento, ao contrário da repercussão geral que tornou-se pressuposto do recurso extraordinário, ou seja, foi introduzido na Constituição como condição de admissibilidade do recurso; o procedimento dos recursos especiais repetitivos não alteraram o rol de cabimento do recurso especial.

Afirmar que a Lei 11.672/2008 introduziu nova causa de cabimento para o recurso especial é equivocado, pois essas hipóteses estão taxativamente previstas no texto constitucional (art. 105, III da CF/88), as quais somente poderiam ser alteradas por Emenda Constitucional, não por Lei Ordinária, como é o caso da norma que introduziu o procedimento dos recursos especiais repetitivos. Nesse sentido, anota Fredie Didier Júnior (2009 : 319) que “o art. 543-C e seus parágrafos estabelecem regras sobre o procedimento do recurso especial. Nada dizem sobre a sua admissibilidade.”

Assim, o Recurso Especial repetitivo é baseado em decisão prolatada pelo STJ, acerca de determinado assunto, que acaba por impedir a subida dos recursos fundados em teses análogas. Já a repercussão geral altera, em si, a aceitação de recursos extraordinários pela relevância do assunto a ser definida pelo Supremo, por isso, este apresenta requisito de admissibilidade com disciplina constitucional. (PILLON, 2009 : 3-4).

Isto posto, verifica-se que o procedimento dos recursos especiais repetitivos assemelha-se com o procedimento dos recursos extraordinários fundados em controvérsia semelhante. No entanto, ao contrário do seu modelo de inspiração (que introduziu um novo pressuposto de admissibilidade ao Recurso Extraordinário: a repercussão geral), a Lei 11.672/2008 não alterou as hipóteses de cabimento do recurso especial, primeiro porque limita-se a regular um procedimento, segundo porque não tem a força normativa para alterar o rol de cabimento do recurso especial que é constitucionalmente estabelecido.

Referências bibliográficas:

ALVIM, Eduardo Arruda. (2001) Curso de direito processual civil, v.2, São Paulo : Revista dos Tribunais.

DIDIER JR., Fredie e CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. (2009) Curso de direito processual civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, v. 3, 7 ed., Salvador : Juspodivm.

MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. (2007) Repercussão geral no recurso extraordinário, São Paulo : Revista dos Tribunais.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e GONET BRANCO, Paulo Gustavo. (2009) Curso de direito constitucional, 4 ed., São Paulo : Saraiva.

PILLON, Michelle Goebel. (2009) A semelhança entre a lei nº. 11.672/2008 que trata dos recursos especiais repetitivos com a repercussão geral do recurso extraordinário, disponível em , desde 23.jul.09, acesso em 19.ago.09.

POMAR, João Moreno. (2009) Considerações sobre o recurso especial repetitivo. Revista eletrônica do Conselho Federal da OAB, n. 4 (jan-fev/09), disponível em , acesso em 19.ago.09.

1 Nesse sentido, anota João Moreno Pomar (2009 : 1) que: “O Código de Processo Civil vem recebendo, desde o ano de 1994, substanciais reformas que visam dar efetividade ao processo compensando a desproporção entre o aumento da demanda à atividade jurisdicional e a insuficiência de recursos humanos e materiais do Estado para atendê-la no tempo razoável preconizado pela Constituição Federal.”

2 Nesse sentido: “À semelhança do que ocorre com o recuro extraordinário, a Lei n. 11.672/2008 criou o mecanismo para julgamento único dos recursos especiais que possam reproduzir-se em múltiplos feitos” (MENDES, 2009 : 1018).

A decadência no lançamento por homologação

2010-01-04T15:52:00.000-08:00

Para enfrentar a questão proposta, preliminarmente, é necessário conceituar o lançamento por homologação. Segundo a doutrina¹, a expressão lançamento por homologação é uma expressão eivada de impropriedade. O Código Tributário Nacional assim o define:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.²

Trata-se de uma espécie de autolançamento, ou seja:

[…] ato, ou o conjunto de atos do particular, que, materialmente, tem o mesmo conteúdo do lançamento, mas não pode produzir os efeitos próprios deste – uma vez que não provém da Administração – a não ser mediante uma ficção jurídica, ou equiparação ao ato de lançamento, o que ocorrerá no caso de ser confirmado (o autolançamento) pela Administração, expressamente, ou pelo decurso do tempo apto a provocar os efeitos do silêncio positivo do Fisco.³

Ou seja, é a partir da declaração do contribuinte que a Administração irá apurar o crédito tributário, homologando-o, ou não. Em outras palavras:

[...] o lançamento por homologação existe quando a Administração expressamente concorda com a atividade do contribuinte de calcular por conta da lei o imposto devido, fazendo o seu pagamento. Nesse caso, o lançamento dito por homologação e irreversível.⁴

Isto posto, importante também distinguir prescrição de decadência, a fim de conseguir alcançar uma solução para o tema proposto.
Por prescrição tem-se o prazo quinquenal que a Administração tem, após o lançamento do tributo, de satisfazer sua pretensão creditícia através da execução fiscal, ou seja:

Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo.⁵

Enquanto a decadência corresponde a extinção do direito ao crédito tributário, nesse sentido:

Para que não perdure eternamente o direito do fisco de constituir o crédito tributário, o art. 173 do CTN estabelece que tal direito se extingue após cinco anos, contados: a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; b) da data em que tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. E acrescenta que esse direito se extingue definitivamente como decurso do prazo de cinco anos, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento (art. 173, parágrafo único).⁶

Destacando que “a decadência e a prescrição em matéria tributária são matérias sob reserva de lei complementar (normas gerais), de observância obrigatória pelas ordens jurídicas parciais que convivem na Federação. Vale para todos os tributos.⁷”.

Diante dessas considerações, verifica-se que é possível – a depender da situação – ocorrer a decadência no lançamento por homologação, pois:

Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de decadência começa na data do fato gerador respectivo. Lançar, neste caso, é simplesmente homologar a apuração que tenha sido feita pelo contribuinte, com base na qual foi antecipado o respectivo pagamento. Se não ocorreu o pagamento antecipado, mas o contribuinte prestou à autoridade a informação quanto ao montante do tributo devido, pode esta, no mesmo prazo, fazer a homologação expressa e determinar a inscrição do crédito tributário como Dívida Ativa. Se não o faz, o direito de lançar estará extinto pela decadência, nos termos do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional.⁸

Destacando que é preciso observar o equívoco da corrente que sustenta iniciar o prazo de decadência ao término do prazo para a homologação, ou seja, depois de decorrido cinco anos do fato gerador iniciaria a contagem do prazo decadencial (de mais cinco anos), traduzindo-se em dez anos a partir da ocorrência da relação jurídica tributária⁹. Isto consignado, tem-se que o início da contagem do prazo se dá a partir da ocorrência do fato gerador, quando há pagamento, ou do primeiro dia do exercício seguinte relativo àquele em que o lançamento deveria ter ocorrido, ou nas palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho:

[...] fica assentado que o qüinqüênio decadencial para homologar, com o dies a quo fixado na data da ocorrência do fato gerador da obrigação, só opera quando houver pagamento de boa-fé, certo ou errado. Quando ocorre dolo, com a meta optata de fraudar ou simular, o dies a quo se desloca para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento ex officio poderia ter sido efetuado. A mesma coisa ocorre em relação ao dies a quo para lançar ex officio, quando o contribuinte simplesmente nada recolhe (e deveria fazê-lo, por determinação legal). Na prática, dá-se mais tempo à Fazenda para acordar e agir. O seu sono jurídico, perdurando, faz caducar o poder-dever de lançar o crédito. A obrigação se desfaz.¹⁰

Posição construída sobre o fundamento que não se constitui o crédito tributário pelo lançamento por homologação, de acordo com Alberto Xavier, o qual sustenta que:

[…] nunca há lugar a um verdadeiro lançamento na figura do “lançamento por homologação”: não há lançamento no “auto-lançamento” pretensamente efetuado pelo contribuinte, como pressuposto do pagamento, pois não existe um ato administrativo; não há lançamento na “homologação expressa”, pois esta nada exige, apenas confirma a legalidade de um pagamento efetuado, a título de quitação; e não há lançamento na “homologação tácita”, que também não é um ato administrativo, mas um simples silêncio ou inércia produtor de efeitos preclusivos.¹¹

Contudo, em contraposição ao posicionamento doutrinário supra mencionado, a jurisprudência¹² do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o há lançamento a partir da declaração. E nesse sentido, então, arremata Hugo de Brito Machado que:

Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de decadência começa na data do fato gerador respectivo. Lançar, neste caso, é simplesmente homologar a apuração que tenha sido feita pelo contribuinte, com base na qual foi antecipado o respectivo pagamento. Se não ocorreu o pagamento antecipado, mas o contribuinte prestou à autoridade a informação quanto ao montante do tributo devido, pode esta, no mesmo prazo, fazer a homologação expressa e determinar a inscrição do crédito tributário como Dívida Ativa. Se não o faz, o direito de lançar estará extinto pela decadência, nos termos do art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional.¹³

Concluindo, haverá decadência no lançamento por homologação quando o contribuinte, obrigado a prestar declaracão, não apresentá-la, ou prestá-la em simulação, dolo ou fraude, independente da realização do pagamento, em cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo deveria ser lançado. Será prescricional o prazo quando houver declaração correta, mas o contribuinte não realizar o pagamento, contado a partir do vencimento do tributo; e estará sujeito a homologação o pagamento realizado por aquele contribuinte não obrigado a prestar declaração.

Referências:

1 Nesse sentido: Alberto XAVIER na obra Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário (2 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2001) refere-se ao lançamento por homologação como aberrante figura e, também, Sacha Calmon Navarro COÊLHO em seu Curso de direito tributário brasileiro (9 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2006) afirma tratar-se de expressão altamente ambígua.

2 BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966: Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em , acessado em 31.mar.09.

3 HORVATH, Estevão. Lançamento tributário e “autolançamento”, São Paulo : Dialética, 1997, p.79.

4 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro, 9 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 773.

5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 27 ed., São Paulo : Malheiros, 2006, p. 235.

6 Idem, ibidem, p. 229.

7 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Ibidem, p. 775.

8 MACHADO, Hugo de Brito. Ibidem, p. 234.

9 Idem, ibidem, p. 234.

10 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Ibidem, p. 775.

11 XAVIER, Alberto. Ibidem, p. 89-90.

12 TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DE FINSOCIAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO. DCTF. DECADÊNCIA AFASTADA. PRAZO PRESCRICIONAL CONSUMADO. ART. 174 DO CTN. 1. A constituição do crédito tributário, na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre quando da entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF) ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outro documento equivalente, determinada por lei, o que elide a necessidade de qualquer outro tipo de procedimento a ser executado pelo Fisco, não havendo, portanto, que se falar em decadência. A partir desse momento, em que constituído definitivamente o crédito, inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da exação, consoante o disposto no art. 174 do CTN. 2. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1090248/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 18/12/2008).

13 MACHADO, Hugo de Brito. Ibidem, p. 234.

Reformas do Código de Processo Civil

2010-01-02T16:01:00.000-08:00

Em outubro de 2009 foi anunciado a formação de uma comissão para a elaboração de um novo Código Processual Civil, com previsão de conclusão em seis meses. Antes do prazo, no entanto, o projeto já foi encaminhado ao Senado (segundo o Conjur). Dentre as propostas apresentadas pela Comissão, chamam a atenção:

O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil será dividido em 6(seis) Livros: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Procedimentos Especiais, Recursos e Disposições Finais e Transitórias.

Ou seja, não há mais o livro de processo cautelar, suas disposições gerais serão incluídas na Parte Geral do Código.

Exclusão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, tornando-a matéria de mérito.

Com essa exclusão busca-se superar a crítica a Teoria Eclética adotada pelo CPC vigente, tendo em vista que na prática não é possível distinguir a improcedência da possibilidade jurídica do pedido, isto é, se o autor postula a cobrança de dívida de jogo, entendida a pretensão como condição da ação, não haveria improcedência, mas extinção sem resolução do mérito, gerando somente coisa julgada formal; tornando-se a possibilidade jurídica matéria de mérito, o julgamento seria de improcedência, cuja consequência é gerar coisa julgada material e formal.

Exclusão das figuras da oposição, da nomeação à autoria e do chamamento ao processo, mantendo-se a denunciação à lide, com espectro mais amplo, e a assistência em suas duas modalidades.

A intervenção de terceiros no Processo Civil acaba por ampliar a demanda (subjetiva e/ou objetivamente), procrastinando a tutela jurisdicional, sendo que a simplificação dos institutos advém em boa hora.

Regular, na Parte Geral, a desconsideração da Pessoa Jurídica na forma da lei civil como condição para a fixação da responsabilidade patrimonial dos sócios na futura fase de cumprimento da sentença bem como regular o instituto na execução extrajudicial, garantido o contraditório prévio, aos sócios no próprio processo satisfativo.
Adotar um incidente prévio para manifestação dos sócios antes da constrição dos bens.

O projeto introduz grande valorização do contraditório ao Processo Civil, em especial nas questões envolvendo a desconsideração da personalidade jurídica, quando o sócio ingressa no processo na fase de cumprimento da sentença ou execução.

A coisa julgada entre as mesmas partes abrangerá as questões prejudiciais, tornando dispensável a propositura de ação declaratória incidental , observada a a competência do juízo.

As questões prejudiciais sabidamente constituem um obstáculo para a resolução do mérito e uma demanda. A ação declaratória incidental, que visa transformar a questão incidenter tantum em principaliter tantum (a exemplo da ação de alimentos em que o réu nega a paternidade, impõe-se a superação da questão da paternidade, a qual ainda que decidida, sem a declaratória incidental não faz coisa julgada material), perde valor diante dessa alteração, pois a questão que condiciona o provimento judicial automaticamente torna-se principal, cujo efeito é fazer coisa julgada material.

As matérias conhecíveis de ofício pelo magistrado, sempre serão submetidas ao crivo do contraditório.

Novamente a comissão consagra o princípio do contraditório, adotando a posição já defendida pela doutrina, pela qual as questões conhecíveis de ofício devem ser debatidas nos autos antes de ser proferida uma decisão. Em outras palavras, as partes serão intimadas para se manifestarem sobre a prescrição, decadência, declaração de incompetência absoluta etc.

Extinção dos incidentes processuais, como v.g: as exceções de incompetência, impedimento, suspeição, impugnação ao valor da causa etc, relegando essas matérias como temas da contestação.

Visando um processo cada vez mais sincrético, a Comissão propõe a extinção de diversos incidentes processuais, em especial os de defesa, concentrando-os na própria contestação. Alguns precedentes admitindo a exceção de incompetência (relativa) na própria constestação já existiam, havendo suporte doutrinário passa essa posição. Obseva-se que a alteração visa simplificar o exercício da defesa.

Estabelecer a competência absoluta dos Juizados Especiais.

Essa regra é importada do sistema dos Juizados Especiais Federais (cuja competência para as causas já são absolutas) e talvez gere algumas controvérsias tendo em vista que o procedimento nos juizados encontra algumas limitações, como a inexistência do agravo de instrumento, recurso especial e limitada denunciação da lide.

Extinguir o instituto da reconvenção, permitindo ao réu formular pedido na própria contestação, que seja conexo com o fundamento do pedido ou da defesa.

Apesar de pedido contraposto não se confundir com reconvenção, há algumas semelhanças entre os institutos e, assim como a eliminação dos incidentes, a reunião do pedido conexo à contestação facilita a formulação de pretensão pelo réu e consequente ampliação objetiva da demanda. Não ficou esclarecido, no entanto, se o pedido perdurará ante a desistência do autor-reconvindo como vige no sistema atual.

Adotar como regra o comparecimento espontâneo da testemunha,e como exceção a intimação por AR, em casos devidamente fundamentados.

Visando agilizar o processo, a Comissão sugere a adoção como regra do comparecimento espontâneo da testemunha, contudo não ficou esclarecido se ela deverá ser previamente arrolada, viabilizando a contradita pela parte contrária.

Os Prazos processuais passam a correr somente em dias úteis.

As partes não mais sofrerão com as intimações de cinco dias recebidas nas quintas-feiras, que implicavam no trabalho dos patronos nos finais de semana para evitar a perda dos prazos.

Redefinir, com clareza, o termo a quo de contagem do prazo a que se refere o atual artigo 475-J do Código de Processo Civil para a incidência da multa, estabelecendo critérios claros e uniformes para os casos atualmente previstos nos atuais artigos 461, 461-A e 475-J do Código de Processo Civil.

Grande dúvida será solucionada pela proposta, vez que o STJ já entendeu contar o prazo do trânsito em julgada, assim como da intimação após a apresentação do débito pelo credor, isto é, não há certeza quanto ao início da contagem do prazo com a atual redação do dispositivo.

As multas (astreintes) podem incidir cumulativamente, estabelecendo-se o seguinte critério para sua avaliação: até o valor correspondente ao da obrigação que é objeto da ação será devida ao autor da ação e o que exceder a este montante será devido ao Estado.

Outra solução para os conflitos existentes, tendo em vista que em alguns casos a multa cominada supera a pretensão da parte credora e o magistrado, para evitar o enriquecimento sem causa, acaba por diminuí-la, favorecendo o devedor relapso ao comando determinado pelo Juízo.

Permitir a penhora parcial de bens atualmente considerados impenhoráveis, estabelecendo critérios para tanto, tornando-se flexível a impenhorabilidade.

Outra providência que visa solucionar aquelas situações em que o devedor possui bens de valor vultuoso, mas impenhoráveis por previsão legal; os quais se divididos ou alterados satisfazem a pretensão e asseguram o mínimo existencial ao devedor.

Disciplinar o reconhecimento da prescrição intercorrente na execução.

Questão palpitante no processo civil, tendo em vista que não há regras explícitas sobre a prescrição no curso da fase de satisfação da pretensão.

Unificar os prazos recursais em quinze dias úteis salvo os embargos de declaração.

A simplificação dos prazos é desdobramento da simplificação de todo o processo civil. Chama a atenção essa unificação na aplicação do princípio da fungibilidade recursal, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência da fungibilidade é a interposição do recurso equivocado no prazo do correto.

Extinção dos embargos infringentes, devendo constar o dever de o magistrado, cujo voto não tenha prevalecido, relatá-lo expressamente, considerando-se este voto declarado como sendo integrante do acórdão para todos os efeitos, inclusive para fins de prequestionamento.

A cada onda reformista os embargos infringentes vinham sendo limitados em flagrante direção à extinção, o que se propõe no projeto. Tendo em vista o limitado cabimento (reforma de sentença de mérito por maioria de votos ou provimento de rescisória também por maioria) os embargos infringentes não encontram razão de existir num sistema que visa a celeridade e economia de atos.

Os recursos têm, como regra, apenas o efeito devolutivo, inclusive quanto à Fazenda Pública, sendo que, em casos excepcionais o efeito suspensivo deverá ser requerido nos moldes atuais.

A consequência dos recursos terem como regra somente o efeito devolutivo é estabelecer o procedimento e a extensão do cumprimento provisório das decisões, isto é, como e até que fase se dará a execução provisória da decisão objeto de recurso.

O recurso de apelação continua sendo interposto no 1º grau de jurisdição, admitido o juízo de retratação em consonância com Súmulas dos Tribunais Superiores ou nos termos do atual artigo 543, relegando-se o juízo de admissibilidade formal para o 2º grau de jurisdição.

A novidade é admitir o juízo de retratação no recurso de apelação, ou seja, superando a afirmação que o juiz conclui a prestação da tutela jurisdicional com a entrega da sentença.

Extinguir a remessa necessária.

Outra sugestão coerente com o processo que visa a tutela dos interesses privados e patrimoniais. A Fazenda Pública, vítima da extinção da remessa, dispõe das mesmas ferramentas das demais partes para se insurgir contra decisões desfavoráveis, sendo desnecessário esse favor legal.

Concluindo, trata-se de um projeto que estará sujeito a alterações durante o trâmite legislativo, de forma que as sugestões da Comissão poderão ou não se materializar. Observa-se, no entanto, que muitas alterações vem em bom tempo, visando harmonizar o complexo sistema processual civil que atualmente vige após as ondas de reformas que sofreu ao longo dos anos, dentre as quais, a introdução da tutela antecipada, o cumprimento das obrigações de fazer, não fazer e entregar, a nova execução de título judicial, novo regime do agravo e outros recursos etc.

Impossibilidade de desistência nos casos de recursos repetitivos

2009-02-10T13:48:00.000-08:00

O Informativo 381 do STJ revelou o entendimento do Tribunal no sentido de ser impossível se desistir do recurso interposto caso recebido sob a sistemática dos recursos repetitivos.

RECURSO REPETITIVO. DESISTÊNCIA. A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que, submetido o recurso ao disposto na Resolução n. 8/2008-STJ e no art. 543-C do CPC, na redação que lhe deu a Lei n. 11.672/2008 (recurso repetitivo), não há como ser deferido pedido de desistência. Admitiu-se que, quando submetido o recurso ao regime daquela legislação, surge o interesse público ditado pela necessidade de uma pronta resolução da causa representativa de inúmeras outras, interesse esse que não se submete à vontade das partes. O Min. João Otávio de Noronha (vencido) entendia possível acolher a desistência, visto que é a lei quem a garante, além do fato de que a desistência, de acordo com a doutrina, é ato unilateral. Outros Ministros ficaram vencidos em parte, por entenderem diferir a análise da desistência para depois do julgamento da questão de direito tida por idêntica, garantindo, assim, a produção dos efeitos previstos no § 7º do art. 543-C do CPC, solução que, segundo essa linha, atenderia tanto ao interesse público quanto ao das partes. Dessarte, os autos retornaram à Segunda Seção para o julgamento do recurso repetitivo. QO no REsp 1.063.343-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgada em 17/12/2008.

Observe-se que a na parte geral de recursos do Código de Processo Civil é estabelecido que:

Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Contudo, segundo o STJ, a questão discutida no recurso prevalece sobre a vontade da parte, pois estaria revestida de interesse público.

A questão reside no fato do recurso deixar de ser da parte para tornar-se da coletividade.

Nos parece desproporcional referida decisão, pois qualquer seja a questão de relevância debatida nos autos do processo, os argumentos apresentados no recurso poderiam ser (1) substituídos pelos de outros autos, considerando que são recursos repetitivos e existe grande possibilidade de se encontrar argumentos semelhantes em outros recursos ou, (2) se de fato os argumentos trazidos no recurso em questão são de tal maneira exclusivos e relevantes, que permaneçam a título informativo (a exemplo de um amicus curiae), mas de forma alguma impondo a parte a obrigação de permanecer em juízo se expressamente desinteressada em prosseguir com o recurso.

Casuisticamente, imagine-se que uma composição extrajudicial seria possível mediante a extinção da demanda judicial, mas que não ocorreria pois o recurso interposto (cujo efeito esperado é inter partes) reveste-se, em razão da repetitividade da questão, de interesse transpessoal, impossibilitando a parte de atingir seu principal objetivo com o processo, qual seja, resolver o seu conflito.