2 de mar de 2011

A autotutela e a declaração de inconstitucionalidade. Análise da ADI 4567/PR.

No site do Supremo foi publicada uma notícia relacionado ao ajuizamento da ADI 4567 com a seguinte manchete: "Assembleia Legislativa do PR questiona resolução interna sobre ascensão a cargo de nível superior sem concurso".
Ou seja, trata-se de um pedido de declaração de inconstitucionalidade de Resolução editada pela Assembleia Legislativa (ALEP) realizado pelo próprio órgão (através de sua mesa diretiva).
A Vanessa Brito leu a notícia e formulou a seguinte questão: Por que ao invés de ADIn eles simplesmente não alteram a resolução?

De acordo com petição inicial da ALEP, a Resolução 07/04 (com a redação dada pela Resolução 09/05) autoriza o enquadramento (re-enquadramento, transposição, readequação, promoção ou ascensão) para cargos de nível superior de "servidores que não prestaram concurso específico para tais cargos", isto é, os servidores passam a ocupar outro cargo através da investidura derivada ou ascenção, sem prestar concurso público específico para tal fim.
Trata-se de ato normativo decorrente da Lei Estadual 13.950/02, isto é, tem natureza de norma, não de ato administrativo, como esclarece Maria Silvia Zanella di Pietro:
Excluo, também, do conceito de ato administrativo, os atos normativos da Administração Pública, como os regulamentos, as resoluções, as portarias, Eu diria que o ato administrativo é hierarquicamente subordinado aos atos normativos, mas, ele tem um regime jurídico próprio. Por exemplo, quanto à impugnação, nós não podemos recorrer de um ato normativo como podemos recorrer de um ato administrativo. Não podemos ir a juízo para impugnar um ato normativo, a não ser por via de ADIN. Os atos administrativos podem ser impugnados individualmente, por qualquer cidadão.
Isto posto, não poderia a Assembleia Estadual exercer a autotutela, pois esse poder relaciona-se aos atos administrativos; é "a permissão de rever seus atos e anulá-los ou revogá-los em casos de ilegalidade, ou inoportunidade e inconveniência" (vide esse artigo).
Nessa situação, a título de exemplo, seria ato administrativo aquele que enquadra o servidor em carreira de nível superior sem o concurso; pois esse ato seria decorrente da norma estabelecida na Resolução ora impugnada. 
Recorda-se, outrossim, que o controle dos atos normativos compete ao Poder Judiciário, através de ação declaratória de inconstitucionalidade e, no caso, a competência é do Supremo Tribunal Federal porque a norma paradigma é da Constituição Federal, precisamente o art. 37, inciso II, com a interpretação materializada na Súmula 685 da Corte:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Em se tratando de paradigma estabelecido pela Constituição Estadual, a competência seria do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná para julgar a questão, mas não é a situação.

Por fim, cogitando-se a possibilidade da Assembleia editar uma nova Resolução, observa-se que tal não surtiria o efeito desejado (ex tunc, erga omnes e vinculante). 
Em que pese a ALEP deter a competência de inovar no ordenamento jurídico estadual, a edição de nova resolução pela ALEP alterando a regra posta em 2004 é vedada pelo art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, pois ofenderia o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.
Impõe-se a declaração de inconstitucionalidade para que, caso tenha ocorrido algum enquadramento nos moldes da Resolução 07/04, ela possa ser revertida por ser inconstitucional.

Diante dessas considerações justifica-se a necessidade de uma ação declaratória de inconstitucionalidade para expurgar essa norma.

25 de ago de 2010

Distinção entre abuso, excesso e desvio de poder

No direito administrativo existem três institutos atribuídos à expressão poder cuja distinção é indispensável para sua compreensão, são eles: abuso de poder, excesso de poder e desvio de poder.
  • Abuso de poder - é a conduta ilegal do administrador público, seja: a) pela ausência de competência legal; b) pela ofensa ao interesse público; ou, c) pela omissão. De acordo com a doutrina é gênero das espécies excesso de poder e desvio de poder.
  • Excesso de poder - é espécie do gênero abuso de poder, o qual consiste na atuação do agente público sem competência ou ultrapassa seu limite de competência. O ato será ilegal em razão de vício de competência.
  • Desvio de poder (ou desvio de finalidade) - outra espécie do gênero abuso de poder, corresponde ao ato exercido por agente público competente, mas que não atende ao interesse público. Há no caso um vício ideológico, subjetivo; um desvio na vontade. O ato será ilegal por ofença à finalidade (mas há posição no sentido de ser vício no motivo).
Sugere-se a leitura do artigo disponível aqui, de autoria do Juiz de Direito Sérgio Luiz Ribeiro de Souza (datado de 16.jul.08).

E uma questão que abordou o tema:

18 de ago de 2010

Curador Especial e Julgamento Antecipado da Lide

Em 2007 a ESAF fez a seguinte pergunta numa prova para Procurador da Fazenda Nacional: 
Quanto à citação ficta do réu e aos poderes do curador especial, é incorreto afirmar que:
a) na hipótese de a citação ter sido ordenada por juiz incompetente absolutamente e relativamente, pode-se afirmar que apenas os efeitos materiais serão produzidos.
b) terá direito ao curador especial o réu revel citado por meio de edital e por hora certa e também na hipótese de réu preso, sendo neste segundo caso irrelevante a modalidade de citação.
c) o curador especial, ao exercer múnus público, tem o dever de apresentar contestação como defesa do réu, não lhe sendo aplicado o ônus de impugnação específica dos fatos, permitindo a controvérsia de todos os fatos apresentados na inicial.
d) apresentada contestação pelo curador especial, mesmo de forma genérica, não há como o magistrado aplicar a regra do julgamento antecipado até porque não ocorreram os efeitos da revelia.
e) é cabível a citação ficta, pela modalidade por edital, na ação monitária.
De acordo com o gabarito oficial, a resposta (assertiva incorreta) seria a alternativa A, tendo em vista a regra do o art. 219 do CPC:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
A alternativa B é reprodução do art. 9º do CPC; a C do art. 302, parágrafo único; e a letra E refere-se aos artigos 231 e 232, ambos do Código de Processo Civil.
No entanto, chamou atenção a alternativa D, a qual afirma ser vedado o julgamento antecipado na hipótese de presente contestação pelo curador especial. Efetivamente, a contestação do curador afasta os efeitos da revelia, contudo não impede o julgamento antecipado com fundamento no art. 330, I do CPC:
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
Pois, se a questão não prescindir de dilação probatória, poderá o magistrado julgar antecipadamente a lide, nesse sentido o aresto:
CIVIL - REPARAÇÃO DE DANOS - CITAÇÃO EDITALICIA - CURADOR ESPECIAL - CONTESTAÇÃO POR NEGATIVA GERAL - JULGAMENTO ANTECIPADO - ADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. "Por força da negação geral por curador especial, os fatos alegados tornaram-se controvertidos. Não se pode, portanto, presumi- los verdadeiros, aplicando-se pena de revelia. Todavia, em razão da negativa geral, cabia ao apelante comprovar os fatos desconstitutivo ou extintivo do direito da autora, o que, entretanto, não ocorreu". (TJSP - Ap.Civ. 990101400952 - 35 C.Dto.Privado - Rel. Artur Marques - Julg. 14.jun.2010)
Logo, incorreto também afirmar que não há como o magistrado aplicar a regra do julgamento antecipado, pois não há qualquer vedação legal nesse sentido.

7 de jun de 2010

Licitação e momento para entrega dos envelopes.

Edital de licitação prevê, em seu preâmbulo, datas distintas para a entrega dos envelopes de documentação e de propostas. O edital é impugnado, sob alegação de quebra do princípio da igualdade. Na sua defesa, a Administração Pública sustenta que não houve esta violação, porque em nenhum momento previu-se que somente os licitantes habilitados poderiam formular proposta. E prossegue com o certame. O procedimento é válido?
Diante dessa pergunta, fui procurar a resposta n Lei 8.666/93 e com fundamento no art. 40 parece que seria inválido o certame, pois o dispositivo é explicíto em estabelecer dia e hora (singular) para o recebimento de documentação e proposta (cumulados), ou seja, num determinado dia e hora seriam apresentados documentos e proposta, não se admitindo o fracionamento.
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]
Ainda, de acordo com a doutrina recomendada para a solução da questão, haveria ofensa ao princípio da competitividade e igualdade.
MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos
JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública
Inclusive, outro dia passei numa livraria e registrei a passagem sobre o tema no livro do Prof. Marçal mencionado acima (clique para ampliar):

Obrigado @laripolak pela questão e considerações sobre a resposta.

Testemunhas

As "testesmunhas" estão presentes em diversas passagens do ordenamento brasileiro, mas poucos respondem peremptoriamente quantas são necessárias num casamento nuncupativo, no testamento militar do soldado impossibilitado de assinar ou no juizado criminal por exemplo.
Diante desse cenário, buscar-se-á sintetizar esses números e suas características.

De início, no processo civil (art. 407, parágrafo único do CPC), admite-se no máximo 10 testemunhas por parte, ressalvando que quando houverem mais de 3 por fato, poderá o juiz dispensar as demais. Nos Juizados Especiais Cíveis (art. 34 da Lei 9.099/95) o número máximo é de 3 testemunhas por parte.
Recorda-se também do documento particular, assinado pelo devedor e por 2 testemunhas, é título executivo extrajudicial (art. 585, II do CPC).

No processo penal o critério é diferente: a) no procedimento ordinário (art. 401 do CPP) e na fase de instrução preliminar do Júri (art. 406, §2º do CPP) admitem-se no máximo 8 testemunhas; b) no procedimento sumário (art. 532 do CPP) e no Plenário do Júri (art. 422 do CPP) no máximo 5 testemunhas. Essas são chamadas testemunhas numeráriais, pois não se incluem as testemunhas referidas, as que não prestam compromissos e as que nada sabem.
Observa-se que esse limite é para cada fato, isto é, havendo mais de uma acusação, número igual ao máximo de testemunhas poderá ser arrolado para cada imputação.
No Juizado Especial Criminal não há limite expresso na lei, de forma que poderia ser adotado o limite do Juizado Especial Civil (três testemunhas conforme art. 34 da Lei 9.099/95) ou do procedimento sumário criminal (cinco testemunhas de acordo com o art. 532 do CPP). Eugênio Pacelli de Oliveira (in Curso de Processo Penal, 11 ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro : 2009, p. 368) defende que o máximo no JECrim é o de 5 testemunhas por fato imputado.

No direito civil há previsão que a testemunha pode fazer prova de fato jurídico (art. 212, III do CC), assim como há regras gerais que devem ser observadas (art. 228 do CC).
Especial regramento quanto ao número de testemunhas há para as hipóteses de casamento e testamento.
No (i) casamento realizado em cartório, exige-se 2 ou mais testemunhas (art. 1.534, caput, do CC), as quais podem ou não serem parentes dos nubentes. Mas no caso de cerimônia de (ii) casamento realizado em edifício particular, a lei exige 4 testemunhas (art. 1.534, §2º do CC).
Se (iii) o(s) nubente(s) não souberem ou estiverem impedidos de escrever também serão exigidas 4 testemunhas para o ato.
Na hipótese de (iv) casamento em que o(s) nubente(s) estejam acometidos de moléstia grave, a lei exige 2 testemunhas que saibam ler e escrever (art. 1.539, §§ 1º e 2º, do CC). Destaca-se nesse caso que, na falta ou impedimento do oficial do Registro Civil, será nomeado pelo presidente do ato um ad hoc, o qual lavrará o casamento em termo avulso que deverá ser registrado no prazo de cinco dias perante 2 testemunhas.
Ainda, há previsão do (v) casamento nuncupativo, isto é, aquele em que o(s) nubente(s) correm risco de morte, caso em que a lei exige 6 testemunhas sem parentesco em linha reta ou colateral até o segundo grau (art. 1.540 do CC).
Para os testamentos exige-se de duas a três testemunhas, chamadas de instrumentárias, pois –segundo Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil brasileiro, 6 vol., 20 ed., Saraiva, São Paulo : 2006, p. 227) – intervem ad probationem e ad solemnitatem, isto é, atuam como fiscais, assegurando a identidade do testador e verificam a autencidade da declaração de vontade emitida.
Especificamente quanto ao número, dentre os testamentos ordinários, verifica-se que para o (i) testamento público a lei exige 2 testemunhas (art. 1.864, II do CC); para o (ii) testamento cerrado também 2 testemunhas (art. 1.868, II do CC); e, para o (iii) testamento particular são necessárias 3 testemunhas (art. 1.876 do CC).
O testamento militar exige 2 testemunhas, contudo, se o testador não souber ou puder assinar, serão necessárias 3 testemunhas, sendo que a terceira irá firmar o testamento.

26 de mar de 2010

A nova lei do Mandado de Segurança restringiu o direito de ação dos cidadãos

Na doutrina processual civil há quem simplifique o conceito de ação como sendo “o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide” (WAMBIER, 2006 : 119).
Contudo, admite-se outros sentidos à palavra ação na dogmática jurídica. A expressão pode ser entendida “como direito material em movimento/exercício” (DIDIER JR., 2009 : 175), isto é, quando não se faz distinção entre o direito material e processual a ação se confunde com o direito que se postula, a exemplo de passagens do Código Civil como ação de regresso (art. 899, §1º), ação de anulação de casamento (art. 1.560) entre outras. Também a palavra ação pode ser interpretada “como exercício daquele direito abstrato de agir” (DIDIER JR., 2009 : 176) da primeira definição; nesse caso a ação é aquela que se forma com a distribuição da petição inicial, o equivalente a demanda, causa ou lide.
Verifica-se, no entanto, que ação, compreendida como direito, corresponde ao direito público, subjetivo e abstrato de provocar a tutela jurisdicional, isto é, corresponde a primeira acepção da palavra apresentada.
Definido o conteúdo do direito de ação, verifica-se que o advento da Lei 12.016/09 – a qual disciplina o mandado de segurança – provocou ampla crítica doutrinária1, em especial referente a possibilidade do magistrado exigir caução para a concessão de liminar, conforme prevê o art. 7º, inciso III, da novel legislação.
Há quem sustente a inconstitucionalidade da previsão de caução, primeiramente porque se estabeleceria “uma desigualdade de procedimento, na medida em que alavanca o Estado a uma posição jurídico-processual por demais privilegiada quando comparada à do particular” (SILVA, ARAUJO e PUGLIESE, 2009), também porque favorece alguns particulares em detrimentos de outros, isto é, “apenas aqueles que possuem condições econômicas de suportar a exigência de caução poderão obter provimento de urgência” (SILVA, ARAUJO e PUGLIESE, 2009). Nesse sentido, verificou-se que:
Cássio [Scarpinella] Bueno taxou, ainda, de absurda a exigência de pagamento prévio de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar expressa na nova norma. “Essa lei é perigosíssima”, disse. (apud MILÍCIO, 2009)
Argumenta-se ainda no que tange a inconstitucionalidade que a exigência de caução impede ou dificulta a concessão de medidas antecipatórias, ofendendo a garantia constitucional na inafastabilidade do Poder Judiciário de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito2 (COPPOLA JR., 2009). Também, que essa previsão afrontaria a separação dos poderes, na medida que configuraria interferência do Poder Legislativo em atividade típica do Poder Judiciário (COPPOLA JR., 2009).
De outro lado, argumenta-se que o dispositivo não ofenderia a Constituição, tendo em vista que “adotar tal restrição consagra a possibilidade de se garantir o interesse público, que se sobrepõe sobre o privado, na hipótese de se causar danos ao erário” (CIRNE, 2009).
Também, há quem vislumbre uma nova possibilidade de concessão de liminares diante do advento do art. 7º, III da Lei 12.016/09, qual seja: partindo da premissa que presentes os “elementos condutores” para a concessão da medida liminar (relevância da fundamentação e risco de ineficácia do provimento final), “impõe-se o deferimento da liminar, inexorável e incondicionalmente” (LIMA, 2009), no entanto, se no caso concreto houver carência de qualquer um desses elementos, poderá o magistrado conceder a medida mediante a contra cautela. Em outras palavras:
O permissivo da exigência da caução sobre não embaraçar a concessão da tutela liminar, quando atendidos aos "requisitos condutores", permitirá o deferimento da tutela de urgência, à guisa de tutela cautelar, em casos em que, à luz do regime anterior, a tutela liminar seria simplesmente indeferida por carência dos requisitos legais necessários à sua concessão. (LIMA, 2009)
Ou seja, ao contrário daqueles que sustentam ser a caução um limitador para a concessão de liminar, sob essa perspectiva tem-se por ampliada a possibilidade de deferimento da medida.
Por fim, quanto ao argumento que essa inovação legislativa configuraria ingerência do Legislativo sobre Judiciário, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em situação similar, no sentido de inexistir ofensa, pois “o fato de o Congresso Nacional votar lei, impondo condições para o deferimento de tutela antecipada, instituto processual nascido do processo legislativo, não cria qualquer limitação ao direito do magistrado enquanto manifestação do Poder do Estado, presente que as limitações guardam consonância com o direito positivo” (A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO, 2009 : 92-93); outrossim, “tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério da razoabilidade, que a referida norma não viola o princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV)” (A CONSTITUIÇÃO E O SUPREMO, 2009 : 92).
Logo, em que pese os argumentos em sentido contrário, diante do próprio conceito de direito de ação, a imposição de caução para a concessão de medida liminar não impede o acesso ao judiciário, assim como não ofende a independência entre os Poderes. Verifica-se que essa contra cautela não é obrigatória, mas uma alternativa conferida ao magistrado. Outrossim, como ilustrou a doutrina, poderá ser utilizada para ampliar o espectro de alternativas para a concessão da medida liminar, ao invés de atuar como um limitador.

Referências bibliográficas:

A Constituição e o Supremo. (2009) 2 ed., Brasília : Supremo Tribunal Federal.

COPPOLA JR., Ruy. (2009) Anotações sobre a liminar na Nova Lei do Mandado de Segurança, Migalhas (Migalhas de Peso), Ribeirão Preto, 09 set.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


CIRNE, Mariana Barbosa. (2009) A nova lei do mandado de segurança e a caução. Limitação constitucional?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2330, 17 nov. 2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


DIDIER JR., Fredie. (2009) Curso de direito processual civil, v.1, 11 ed., Salvador : JusPodivm.

LIMA, Márcio Kammer de. (2009) A exigência de caução na tutela liminar no regime da nova Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09). Avanço, não retrocesso!. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2266, 14 set. 2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


MAIA, William. (2009) Novo mandado de segurança restringe acesso ao Judiciário, dizem especialistas. Última Instância (Opinião), São Paulo, 16 ago.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


MILÍCIO, Glaúcia. (2009) Professor critica regras do Mandado de Segurança. Consultor Jurídico (Notícias – Letra da Lei), São Paulo, 18 out.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev. 2010.


SILVA, Lucas Cavalcanti da, ARAUJO, Thiago Mourão de e PUGLIESE, Willian Soares. (2009) O custo da tutela jurisdicional efetiva. Consultor Jurídico (Artigos – Mandado de Segurança), São Paulo, 30 ago.2009. Disponível em: . Acesso em: 18 fev.2010.


WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). (2006) Curso avançado de processo civil v. 1, 8 ed., São Paulo : Revista dos Tribunais.

15 de jan de 2010

A obrigatoriedade de licitar dos Conselhos de Classe, Petrobrás, OS e OSCIPs

Toda a administração pública, seja a direta (entes públicos) ou indireta (autarquias e fundações públicas) estão sujeitas a licitação, isto é, a “um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica” (JUSTEN FILHO, 2006 : 316).

Os Conselhos de Classe (dentre eles a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB), em que pese qualificadas como autarquias federais que “não se sujeitam a qualquer tipo de interferência estatal, [pois não integram propriamente a administração pública; correspondem a manifestações da sociedade civil] exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições” (JUSTEN FILHO, 2006 : 121).

No âmbito legislativo, o artigo 58 da Lei n. 9.649/98 conferia plena autonomia a essas entidades (exceto a OAB que se sujeita a lei própria), contudo suas disposições foram julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717-61. A consequência é que, por falta de norma dispondo de forma contrária, os Conselhos de Classe sujeitam-se a jurisdição do Tribunal de Contas e, consecutivamente, as normas de licitação da Lei n. 8.666/93.

Quanto a OAB, pelo Acórdão 1765/20032 do Tribunal de Contas da União (TCU, 2009) decidiu-se que o órgão não se sujeita a jurisdição daquele Tribunal, estando, dessa forma, dispensado de licitar nos termos da Lei n. 8.666/93 por ausência de fiscalização.

No que tange à PETROBRÁS, preliminarmente observa-se que “A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS é uma sociedade de economia mista, constituída sob forma de sociedade anônima de capital aberto que atua de forma integrada e especializada em segmentos relacionados à indústria de óleo, gás e energia” (ALMEIDA BRAGA, 2007 : 6).

Com o advento da Emenda Constitucional 19/98, via de regra, através da elaboração de estatuto próprio, as empresas públicas e sociedades de economia mistas que exploram atividade econômica podem estabelecer regra própria para licitar, nesse sentido:
Por força do artigo 173, § 1º, III da CR, com a redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 19/98, a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Conseqüentemente, as paraestatais e respectivas subsidiárias que exploram atividade econômica podem, quando editada lei superveniente que lhes fixe estatuto jurídico, licitar com observância dos princípios administrativos. (CARVALHO, 2009)
Verifica-se que a estatal de óleo, gás e energia goza de regramento próprio e, de acordo com o art. 67 da Lei n. 9.478/97, a PETROBRÁS está sujeita ao procedimento licitatório simplificado, o qual é regulado pelo Decreto Presidencial n. 2.745/98. Contudo:
Embora o Tribunal de Contas da União já tenha entendido que a Petrobrás não está sujeita à Lei Federal nº 8.666/93, desde o advento da EC nº 19 e do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24.08.1998, nos termos do art. 67 da Lei nº 9.478/976, terminou por firmar entendimento no sentido da inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei Federal nº 9.478/97. (CARVALHO, 2009)
Essa posição do Tribunal de Contas foi impugnada, sendo que – por enquanto – prevalece3 o procedimento simplificado em razão da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n. 26.783 (STF, 2007).

Por fim, no que se refere as Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), verifica-se que “a organização social é uma associação civil sem fim lucrativo ou fundação que, em virtude do preenchimento de certos requisitos legais, é submetida a um regime jurídico especial, que contempla benefícios especiais do Estado para a execução de determinadas atividades de interesse coletivo” (JUSTEN FILHO, 2006 : 138); enquanto as OSCIPs caracterizam-se por eliminar os vínculos da administração da entidade com o Poder Público e fruírem de maior âmbito de atuação que as previstas para as organizações sociais (JUSTEN FILHO, 2006 : 142).

O Tribunal de Contas da União, em decisão proferida no Acórdão 601/20074, decidiu que as Organizações Sociais estão sujeitas as normas gerais de licitação, sendo obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente eletrônico (OLIVEIRA BRAGA, 2009).

Nesse sentido a Lei nº 9.637/985 dispõe que a Organização Social editará regulamento próprio para as contratações e a Lei nº 9.790/996 confere regra semelhante às OCIPs; ou seja, prevalece que as Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não estão sujeitas à realização de procedimento licitatório da Lei 8.666/93 (OLIVEIRA BRAGA, 2009), mas estão sujeitos “aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório" (SZKLAROWSKY, 1998).

Referências bibliográficas:

ALMEIDA BRAGA, Bergson de. (2007) O processo licitatório na administração pública: um estudo de caso na Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRAS, 03.out.07, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

OLIVEIRA BRAGA, Mariane de. (2009) Da não obrigatoriedade de realização de licitação pelo terceiro setor, Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2328, 15.nov.09, disponível em: , acesso em: 01.dez.09.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. (2009) Acompanhamento processual – MS/26783, decisão do dia 06.jul.07, disponível em: , acesso em 01.dez.09. _____, Tribunal de Contas da União. (2009) Portal de pesquisa textual, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. (2009) O dever de licitar nas sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, disponível em: , acesso em 01.dez.09.

JUSTEN FILHO, Marçal. (2006) Curso de direito administrativo, 2 ed., São Paulo : Saraiva.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. As entidades privadas e a Lei de Licitações e Contratos (EC 19/98 e a Lei 9649/98), Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez.98, disponível em: , acesso em: 01.dez.09.

1 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)
2 Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU. Submissão da Ordem dos Advogados do Brasil à jurisdição do TCU. Conhecimento. Improcedência. Arquivamento. - Desobrigação pelos Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil da prestação de contas ao TCU. Considerações. - Submissão da OAB à jurisdição do TCU. Análise da matéria. (TCU, Acórdão 1765/2003 – Plenário, Ata 46/2003 – Plenário, Sessão 19/11/2003, Aprovação 26/11/2003, Dou 28/11/2003 - Página 0)
3 Nesse sentido: “A tendência do STF, portanto, parece ser a de excluir as paraestatais exploradoras de atividade econômica da incidência das Leis Federais nº 8.666 e nº 10.520, com fulcro na agilidade que se afirma necessária a estas entidades e no regime de direito privado lhes previsto, como regra, na Constituição.” (CARVALHO, 2009).
4 RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. SUJEIÇÃO A NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E DE ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO DE PREGÃO. NÃO PROVIMENTO. 1- As organizações sociais estão sujeitas às normas gerais de licitação e de administração financeira do poder público. 2 - As organizações sociais estão obrigadas a utilizar o pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos federais transferidos voluntariamente. (Acórdão 601/2007 - Primeira Câmara, Ministro Relator AROLDO CEDRAZ).
5 Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.
6 Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei.